王梓宇 上海市最新裁审规定要点及应对



上海市最新裁审规定要点及应对 案例
  1:破解无固定期限劳动合同管理难题
Rose 是刚刚入职上海某电器有限公司的人力资源部经理。 最近公司出现 的关于无固定期限劳动合同相关的几个 case, 让其大感头疼。 这几个 case 基本情况如下:

  1) 销售部 Smith 于 2006 年 1 月入职以来, 一直未订立书面劳动合同, 2009 年 4 月,Smith 提出,公司应与其订立无固定期限。Rose 核实具体 情况后,决定与其订立无固定期限劳动合同。但是,双方对劳动待遇问 题无法达成一致。Smith 认为自己的月薪 3000 加上日常报销额度 30
  00, 一共是 6000 元,但 Rose 认为只能按照月薪 3000 处理,由于入职以来 一直未订立书面劳动合同,就待遇问题各自不肯让步;另外,Smith 还 要求公司支付《劳动合同法》实施起 14 个月没有订立书面劳动合同的 13 个月双倍工资,Rose 认为公司最多需要支付 11 个月双倍工资;

  2) 行政部 Jack 是公司的老员工, 2008 年 12 月 31 日当期合同到期后, 已在本公司有 10 年工龄。Jack 此后与公司订立了为期 1 年的劳动合同, 合同到期日为 2009 年 12 月 31 日。但是,2009 年 4 月,Jack 却提出, 公司误导自己订立了固定期限劳动合同,要求改签无固定期限劳动合 同。Rose 认为,Jack 与公司订立固定期限劳动合同基于自愿原则,不能 随意变更,变更需要经过公司同意;

  3)财务部 Jane 也是公司老员工,原劳动合同至 2008 年 1 月 31 日到
期,此时已满 9 年半工龄。由于 Jane 的业绩一直不佳,公司有意不再续 签劳动合同。公司在 2008 年 1 月初向其发出终止劳动合同通知书,但 Jane 在 2008 年 1 月中旬检查已经怀孕。所以,原劳动合同到期后,公 司仍留用其上班,并准备在该员工“三期”结束终止劳动关系。但 Jane 表示自己由于法定“三期”导致工龄延长,公司应与其签订无固定期限 劳动合同。但 Rose 认为法定续延只是一种终止情形的延期,并不直接 发生订立无固定期限的后果。

  4)公司很多员工都是 1 年签订 1 次,很多员工 2008 年 1 月 1 日订立 或续订劳动合同后,又于 2009 年 1 月 1 日续订了劳动合同,很多员工 认为 2009 年 12 月 31 日起,公司就应当与其订立无固定期限劳动合同。 但 Rose 认为,连续两次订立应理解为公司有两次决定续订的机会,员 工劳动合同 2009 年 12 月 31 日到期后,公司并不一定承担须订立无固 定期限劳动合同的义务。
案例探讨:

  1)对于 Smith 的 case,Rose 的说法是否存在法规政策依据?

  2)对于 Jack 的 case,Rose 的说法是否存在法规政策依据?

  3)对于 Jane 的 case,Rose 的说法是否存在法规政策依据?

  4)如何理解“连续订立二次固定期限劳动合同”?实务中应如何
具体处理?
讨论记录:
张卓娅: (
  1)我刚刚从美国留学回国工作,对《劳动合同法》目前只是 有些基础性的了解。对于上述的第一个案例,我个人认为 Smith 说法是 有法律依据的,因为劳动法有规定劳动合同要在用工之日起一个月内签 订,否则需要支付双倍补偿金的。但 Smith 要求将 3000 元的报销费额 作为工资的一部分是不对的, 3000 元的报销费额是公司的一种福利, 不 在工资的费额内。

  2)对于第二个案例,我认为虽然 Jack 已经与公司有了 10 年的工龄, 按照法律规定需要签订无固定期限合同,但案例中双方签订的为期 1 年 的固定期限劳动合同也是在双方都自愿的情形下签订的,所以也应该是 有效的,受法律保护的。

  3)Jane 因为自己处于“三期”阶段,所以导致劳动合同到期无法终 止,公司予以顺延到相应的情形消失,这种做法是正确的。但劳动合同 实质上在顺延前就应当终止了,顺延的期限不应当计入员工的工龄。我 个人认为 Rose 的说法是正确的。

  4)按照《劳动合同法》的相关规定,用人单位可以有两次的自主权, 从第三次开始员工可要求签订无固定期限劳动合同。
杨子瑜: (
  1)根据《劳动合同法》的规定,用人单位应在用工之日签订 书面的劳动合同,从第 2 个月开始至满 1 年之日,用人单位若还不签订 书面劳动合同的,那么就需要支付双倍的工资,从用工之日起第 2 年还 不签订劳动合同的,那么就视为双方签订了无固定期限劳动合同了。所 以案例中 Smith 要求公司支付没有签订劳动合同的 13 个月双倍工资是 没有法律依据的,最多也就支付 11 个月的双倍工资。此外关于 3000 元 的日常报销额度作为工资计算的说法,我认为关键要看公司规章制度对 工资认定的相关规定,如果报销在公司的规章制度中是作为一种额外的 福利或者是有其他规定的,那么就不能算在员工的工资报酬中。

  2)根据法律规定,员工工作满 10 年,公司则需要与员工签订无固定 期限劳动合同,除非有证据证明是员工提出签订固定期限劳动合同的, 但在上述案例中并不能证明 Jack 有主动提出签订固定期限劳动合同的 情形,相反 Jack 在后来也主动提出了签订无固定期限劳动合同的要求, 所以我认为双方在程序上有一定的瑕疵。

  3)案例中的 Rose 终止与 Jane 的劳动合同需等到“三期”结束后,但 累加上去期限不能算作劳动者的工龄,所以后面的半年期限不加在服务 期内。

  4)根据上海市高院最新司法口径,2008 年后连续两次签订固定期限 劳动合同后, 在第三次签订合同时, 双方需要签订无固定期限劳动合同。 所以在实务中,连续订立二次固定期限劳动合同后订立无固定期限劳动 合同的时间是在 08 年后双方第三次签订劳动合同时。
汤建敏: (
  1)案例中 Smith 要求公司支付没有签订劳动合同的 13 个月 双倍工资是没有法律依据的,根据法律规定最多也就支付 11 个月的双 倍工资。此外就双方劳动合同工资的支付不清问题,我建议可以在合同 中订立也可以不订立。

  2)至于第 2 个案例,我认为在这里讨论其实已经没有意义了。按照 法律的规定,当事人通过合意签订的协议对双方都具有约束力的,况且 案例中 Jack 与公司签订的这份合同也是双方真实意思表示的结果, 所以 双方可以在这份合同 12 月 31 日到期后再讨论签订无固定期限的劳动合 同的问题,对于已经签订的劳动合同可以继续履行。

  3)劳动合同到期终止时遇到员工恰处于“三期” ,那么就需将合同顺 延到相应情形消失时才能终止劳动关系,但这段顺延的时期不应计算在 员工的工作年限中,因为劳动合同在合同到期时本应已经终止了,而顺 延的期限只是处于保护劳动者的权益,法律特殊规定的缓和期。

  4)关于连续订立二次固定期限劳动合同后订立无固定期限劳动合同 的问题,在司法解释中已经讲得很清楚了,是在第三次订立劳动合同时 需要签订无固定期限劳动合同。其实这次无论是最高院还是上海的司法 解释都解决了很多劳动关系中会遇到的实际问题。
王桦宇:
  1) ( 关于案例中的双倍工资问题, 大家都有一致的意见, Smith 就 提出的 13 个月的双倍工资是没有法律依据的,用人单位只需要支付从
实际用工之日期第 2 月到满 1 年之前的 11 个月的双倍工资。至于日常 报销的额度与工资的关系问题,在实践中如果用人单位每月规定的报销 额度为 3000 元,且不受其他因素影响,每个月都为固定数额,那么要 求把报销的额度认定为工资,这在仲裁上是会得到支持的;相反如果用 人单位对员工报销额度的规定是一个弹性的,具体数额视实际情况而 定, 那么用人单位主张报销额度是一种福利的话, 仲裁也会偏向于企业。 所以在实际操作中,用人单位可以采取一种灵活的方式,如在合同中规 定员工的报销额度最多为 3000 元。

  2)案例中 Jack 与公司签订合同是双方协商一致的合意结果,所以是 合法有效的,到合同终止的时候用人单位也可以要求终止没有问题,但 员工提出其工龄为 11 年而要求签订无固定期限劳动合同的,再讨论签 订无固定期限劳动合同也可以。

  3)对于第 3 个小案例中关于劳动合同终止时,遇法律规定的法定顺 延情形劳动合同期限按规定顺延的,顺延期限不计入劳动者的工作年 限。

  4)关于连续订立二次固定期限劳动合同后订立无固定期限劳动合同 的问题,大家都有一致的意见,在法律上也有明确的规定,所以在这里 就不加以详述了。
案例
  2:非过错性解除与“代通金”
龚先生与上海某外贸有限公司签订了为期两年的劳动合同,但自去年开 始,龚先生便身体不适住院治疗,由于长期住院,龚先生也长期向公司 请了病假。今年年初,龚先生受到了公司解除劳动合同的通知书,公司 称,龚先生医疗期已满,但仍然不能到公司上班,也不能胜任公司另行 安排的工作,所以公司决定解除与其的劳动合同并支付其一个月的“代 通金”和相应的经济补偿金。然而,龚先生提出异议,认为公司提供的 “代通金”数额不对,应按照其正常上班时的标准工资 3000 为计算的 标准,而不能以其医疗期的工资为标准,并同时支付不低于 6 个月工资 的医疗补助费。 同时, 公司一直按照最低工资标准的
  80%为其支付病假 工资, 违反法律规定, 要求公司按照相关规定补发工资。 但公司方表示, 按《实施条例》的规定“代通金”的支付标准是以上个月的工资标准确 定, 龚先生上个月的工资即为其医疗期内的工资, 公司是按照法律操作, 并未任何不当。至于医疗补助费,公司则希望员工拿出劳动能力鉴定委 员会的鉴定报告, 评级为
  5-10 级的才支付医疗补助费。 至于病假工资, 国家规定可以按照不低于最低工资的
  80%支付,公司并无不妥之处。
案例探讨:

  1) “代通金”是以什么标准计算的?如何操作?协商解除是否需要支 付“代通金”?

  2)法律上关于病假工资有何规定?实务中企业应如何处理?

  3)医疗期满后解除或终止如何操作?是否需要支付医疗补助费?
讨论记录:
杨子瑜: (
  1)双方协商一致的话,在法律上是不需要支付“代通金”的, 但实践中当双方进行协商时,用人单位为了能与员工达成一致合意,也 往往会同意支付一定的“代通金” 。至于“代通金”的计算标准,我个 人认为是按员工上月实际拿到的工资计算,如果上月的实拿工资与正常 的月工资有很大差距的,那么可以按照员工前十二个月的实际工资计算 的平均工资为准。

  2)法律上关于病假工资的计算标准是按照员工实际在公司的工作年 限划分的,所以有很多不同的划分标准,比如员工工作年限长达十年以 上的,则病假工资的计算标准相对比较高。我们公司在病假工资上的规 定是高于法定标准的,都按原工资的 80\\\\%以上加以计算,所以具体法律 对病假工资的划分我也不是很清楚。在实务中的话,用人单位关于病假 工资的规定应当不低于法律规定的法定标准进行操作。

  3)医疗期满后解除或终止劳动合同的操作,在实践中我们公司也没 有遇到过。不过按法律的规定医疗期满不能马上解除与员工的劳动合 同,还需要进行调岗等程序。如果员工医疗期满,有证据能够证明员工 不能来公司上班的,就这种情形好像有法律规定视为员工医疗期满不能 胜任工作也不能胜任调岗后的工作,企业就可以发通知解除与员工之间
的劳动合同了,如果员工来上班的,那么就没有问题了,企业也不能随 意解除劳动合同了。至于医疗补助费的支付,我认为如果员工拿出劳动 能力鉴定委员会的鉴定报告的话,企业是需要支付的,如果员工拿不出 相应证据的,企业就不需要支付了。
汤建敏: (
  1)双方协商一致的话,是没有代通金的。代通金的标准一般 是按照员工上一个月的工资为计算标准的。

  2)关于病假工资的计算,实质上是一个非常复杂的问题,就上海市 而言就有三个不同的版本。今年两月份上海市又出了一个新的关于病假 工资的规定,其主要是归纳了之前上海市关于病假工资的相关规定,所 以总的来说,上海市有四个关于病假工资的规定,关于病假工资的计算 可以说
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