上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见 沪高法 [2009]73号



劳动合同法] 上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》 劳动合同法] 上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》 若干问题的意见 沪高法 [2009]73 号 关于适用《劳动合同法》若干问题的意见
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HR 沙龙是目前国内最大的人力资源者专业社区媒体,HR 论 坛是目前国内最活跃的专业论坛,旗下拥有国内最大的人力 资源论坛、博客,同时在数十个城市拥有线下活动!如果您 是 HR,一定不能错过!$ p. S, u3 ~+ K 律师事务所中专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、 在律师事务所从事法律事务并领取固定工资或底薪的劳动 者,与律师事务所之间就劳动报酬等事项产生的纠纷,属于 劳动争议,按照劳动争议的有关规定处理。其他涉及律师事 务所与律师之间因合伙利益的分配方式及具体利益分配等
问题产生的纠纷,属于民事纠纷,适用相关民事法律处理。 HR 沙龙是目前国内最大的人力资源者专业社区媒体,HR 论 坛是目前国内最活跃的专业论坛,旗下拥有国内最大的人力 资源论坛、博客,同时在数十个城市拥有线下活动!如果您 是 HR,一定不能错过!( b; E/ N/ W4 Z0 s2 m" G1 Q7 B, e
会计事务所、基金会等组织与职工之间产生的纠纷,与 前款情况相似的,参照前款规定处理。- S3 v5 L8 {6 V # y/ e4 \\\_( a$ N2 |8 v# t( J 二、劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理 HR 沙 龙是目前国内最大的人力资源者专业社区媒体, 论坛是目 HR 前国内最活跃的专业论坛,旗下拥有国内最大的人力资源论 坛、博客,同时在数十个城市拥有线下活动!如果您是 HR, 一定不能错过!/ O/ Q3 o/ Y0 p A3 P+ G0 D
劳动合同的订立和履行,应当遵循诚实信用原则。劳动 者已经实际为用人单位工作,用人单位超过一个月未与劳动 者订立书面合同的,是否需要双倍支付劳动者的工资,应当 考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动 者拒绝签订等情况。如用人单位已尽到诚信义务,因不可抗 力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因, 造成劳动合同未签订的,不属于《中华人民共和国劳动合同
法实施条例》(以下简称“《实施条例》”)第六条所称的 用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况;因用人 单位原因造成未订立书面劳动合同的,用人单位应当依法向 劳动者支付双倍工资;但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并 拒绝继续履行的,视为劳动者单方终止劳动合同。
劳动合同期满后,劳动者继续为用人单位提供劳动,用 人单位未表示异议,但当事人未续订书面劳动合同的,当事 人应及时补订书面劳动合同。如果用人单位已尽到诚实信用 义务,而劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单 位可以书面通知劳动者终止劳动关系, 并依照 《劳动合同法》 第四十七条规定支付经济补偿;如劳动者拒绝订立书面劳动 合同并拒绝继续履行的,视为劳动者单方终止劳动合同,用 人单位应当支付劳动者已实际工作期间的相应报酬,但无须 支付经济补偿金。
三、劳动合同变更的形式要求
《劳动合同法》第三十五条规定,劳动合同变更的应当 采取书面形式。这里的书面形式要求,包括发给劳动者的工 资单、岗位变化通知等等。因为随着劳动合同的持续履行, 劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。如随着劳
动者工作时间的增加,其休假、奖金标准发生的自然变化等 等,都属于劳动合同的变更。因此,对于依法变更劳动合同 的,只要能够通过文字记载或者其他形式证明的,可以视为 “书面变更”。
四、涉及无固定期限劳动合同的几个问题 HR 沙龙是目 前国内最大的人力资源者专业社区媒体, 论坛是目前国内 HR 最活跃的专业论坛,旗下拥有国内最大的人力资源论坛、博 客,同时在数十个城市拥有线下活动!如果您是 HR,一定不 能错过!) v3 d4 {; b\\\% L+ Y2 o HR 论坛,HR 社区,HR 沙龙,HR 博客,人力资源博客,HR 精英博 客,今日人力资源,HR 资讯,HR 新闻,人力资源新闻,HR 招聘 求职,薪酬福利,培训与发展,绩效管理,绩效考核,人力资源 规划,人事外包,EHR,苏州 HR 沙龙,深圳 HR 沙龙,上海 HR 沙 龙,南京 HR 沙龙,无锡 hr 沙龙,HR 管理,北京 HR 沙龙,中国 人力资源日,818,人力资源日,招聘,培训, 薪酬 ,绩效, ERM, 法规, 战略, 办公行政, 企业文化, 案例分析, 培训 师, 职业规划 ,招聘求职 ,认证考试,校园招聘 2 z$ ^ f7 h (一)应订未订无固定期限劳动合同的处理 HR 沙龙是 目前国内最大的人力资源者专业社区媒体, 论坛是目前国 HR 内最活跃的专业论坛,旗下拥有国内最大的人力资源论坛、 t6
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劳动者提出订立无固定期限劳动合同的请求符合法律 规定,用人单位未依法与其订立的,根据《最高人民法院关 于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释 (20
  01)14 号)第十六条第二款的规定,可以“视为双方之 间存在无固定期限劳动合同关系,并以原劳动合同确定双方 的权利义务关系”。其中,“原劳动合同确定的双方权利义 务关系”,包括书面合同方式确定的权利义务关系和以事实 劳动关系方式确定的权利义务关系。9 h5 F& n4 [' d1 k+ t. t$ o 3 S4 c+ B* {' `, N" ~ (二)符合订立无固定期限劳动合同的条件,但当事人 订立了固定期限合同的效力 HR 论坛,HR 社区,HR 沙龙,HR 博客,人力资源博客,HR 精英博 客,今日人力资源,HR 资讯,HR 新闻,人力资源新闻,HR 招聘 求职,薪酬福利,培训与发展,绩效管理,绩效考核,人力资源 规划,人事外包,EHR,苏州 HR 沙龙,深圳 HR 沙龙,上海 HR 沙 龙,南京 HR 沙龙,无锡 hr 沙龙,HR 管理,北京 HR 沙龙,中国 人力资源日,818,人力资源日,招聘,培训, 薪酬 ,绩效, ERM, 法规, 战略, 办公行政, 企业文化, 案例分析, 培训
师, 职业规划 ,招聘求职 ,认证考试,校园招聘\\\% Q( ?! b4 Z. M/ f7 N& } 劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件,但与用人 单位签订固定期限劳动合同的,根据《劳动合同法》第十四 条及《实施条例》第十一条的规定,该固定期限劳动合同对 双方当事人具有约束力。合同期满时,该合同自然终止。
(三)因法定顺延事由,使得劳动者在同一单位工作时 间超过十年的,是否作为签订无固定期限劳动合同的理由 HR 论坛,HR 博客 5 a* J) u- Z: K) y\\\% \\\_" X8 {8 n 劳动合同期满,合同自然终止。合同期限的续延只是为 了照顾劳动者的特殊情况,对合同终止时间进行了相应的延 长,而非不得终止。 《劳动合同法》第四十五条也明确规定: “劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动 合同应当延续至相应的情形消失时终止。” 在法律没有对 终止的情况做出特别规定的情况下,不能违反法律关于合同 终止的有关规定随意扩大解释,将订立无固定期限合同的后 果纳入其中。因此,法定的续延事由消失时,合同自然终止。 bbs.hrsalon.org6 Q! v7 h1 G/ t. m' a3 M0 L , A. p7 L' ~- ~! L" H (四)用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合 同以后,续订合同应当订立无固定期限合同
HR 沙龙是目前国内最大的人力资源者专业社区媒体,HR 论 坛是目前国内最活跃的专业论坛,旗下拥有国内最大的人力 资源论坛、博客,同时在数十个城市拥有线下活动!如果您 是 HR,一定不能错过!/ c! L2 F- K. t4 w* r0 [( G' ` 《劳动合同法》第十四条第二款第(三)项的规定,应 当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动 合同后,与劳动者第三次续订合同时,劳动者提出签订无固 定期限劳动合同的情形。HR 论坛,HR 社区,HR 沙龙,HR 博客, 人力资源博客,HR 精英博客,今日人力资源, 资讯,HR 新闻, HR 人力资源新闻,HR 招聘求职,薪酬福利,培训与发展,绩效管 理,绩效考核,人力资源规划,人事外包,EHR,苏州 HR 沙龙,深 圳 HR 沙龙,上海 HR 沙龙,南京 HR 沙龙,无锡 hr 沙龙,HR 管理, 北京 HR 沙龙,中国人力资源日,818,人力资源日,招聘,培训, 薪酬 ,绩效, ERM, 法规, 战略, 办公行政, 企业文化, 案 例分析, 培训师, 职业规划 ,招聘求职 ,认证考试,校园招 聘 9 V# g V4 {# N. I, D) f& f
HR 论坛,HR 博客 7 @: Q8 I" i- c' `8 [& L; R 五、用人单位解除劳动合同时如需要向劳动者支付一个 月的替代通知期工资(简称“代通金”),其支付标准如何 确定用人单位是否需要支付“代通金”,应当根据法律的规 定来判断,法律没有规定的,不能要求用人单位支付。HR 论 坛,HR 博客( F# @9 y/ z* ~$ u
bbs.hrsalon.org\\\% w# T6 G0 {6 ^: c\\\% r( x 《实施条例》规定“代通金”的支付标准,应当以上个 月的工资标准确定,但只以单月的工资为准,可能过高或过 低,既有可能对用人单位不利,也有可能对劳动者不利,从 整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以,结 合劳动法和劳动合同法的立法精神,上个月的 “工资标 准”,应当是指劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能 反映正常工资水平的,可按解除劳动合同之前劳动者十二个 月的平均工资确认。
六、 劳动合同期满而约定的服务期未到期的处理 4 w; C2 |: d2 I/ S+ \\\_7 u
服务期是用人单位以给付一定培训费用为代价,要求接 受对价的劳动者为用人单位相应提供服务的约定。用人单位 依约支付相应对价后,即已完全履行自己的合同义务,是否 要求劳动者履行提供服务则成为用人单位的权利。基于民事 权利都可以放弃的原则,在劳动合同期满后,用人单位放弃 对剩余服务期要求的,应当准许。此时,劳动合同可以终止, 但用人单位不得向劳动者追索服务期的赔偿责任;用人单位 继续提供工作岗位并要求劳动者履行服务期约定的,双方当 事人应当继续履行。继续履行合同期间,用人单位不提供工
作岗位的, 视为其放弃对剩余服务期的要求, 劳动合同终止。 HR 沙龙是目前国内最大的人力资源者专业社区媒体,HR 论 坛是目前国内最活跃的专业论坛,旗下拥有国内最大的人力 资源论坛、博客,同时在数十个城市拥有线下活动!如果您 是 HR,一定不能错过!5 ]) c! O+ l3 w
七、劳动者违反合同约定的期限解除合同,用人单位要 求劳动者返还特殊待遇的处理
用人单位向劳动者支付报酬,劳动者付出相应的劳动, 是劳动合同双方当事人的基本合同义务。用人单位给予劳动 者价值较高的财物, 如汽车、 房屋或住房补贴等特殊待遇的, 属于预付性质。劳动者未按照约定期限付出劳动的,属于不 完全履行合同。根据合同履行的对等原则,对劳动者未履行 的部分,用人单位可以拒绝给付;已经给付的,也可以要求 相应返还。因此,用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为 由,要求劳动者按照相应比例返还的,可以支持。
八、用人单位因“违法解除或终止合同”需向劳动者支 付赔偿金的适用范围
根据《劳动合同法》第四十八条的适用前提,是劳动合
同应当履行而实际上已经不再继续履行,不包括劳动合同本 来就符合解除和终止条件的情况,即用人单位在不具备合法 解除或终止条件的情况下解除合同。因此,如果依法已经具 备解除或终止的条件,只是用人单位在办理解除或终止的程 序上存在瑕疵的,不属于本条规定的范围。如用人单位在已 经具备解除条件的情况下,只是存在未提前 30 天通知劳动 者等程序瑕疵的,则用人单位应当通过支付相应的“代通 金”等方式加以补正,但无需支付赔偿金。
九、劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬 及“未缴纳”社保金为由解除合同的,“及时、足额”支付 及“未缴纳”情形的把握 HR 论坛,HR 社区,HR 沙龙,HR 博
 

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