浅谈加强建筑施工企业合同管理的重要性



浅谈加强建筑施工企业合同管理的重要 性
【摘要】本文围绕施工企业合同管理中暴露出来的常见 问题,进行深入分析,并提出治理对策,目的是有针对性地 加强建筑施工企业的合同管理,维护企业的合法权益。
【 关 键 词 】 施 工 企 业 : 合 同 管 理 【 Abstract 】 Thistextaroundconstructionbusiness
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prisemanagement,maintenancebusiness
priseoflegalrights.
【Keywords】Constructionbusiness
prise:Contractmanagement
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市场经济在某种意义上说是法制经济,是契约经济、合 同经济。现代社会可以讲是合同社会。一个企业的经营成败 和合同与合同管理有密切关系。因此,必须十分重视合同及 合同管理。合同管理必须是全过程的、系统性的、动态性的。 全过程就是由洽谈、草拟、签订、生效,直至合同失效为止。 我们不仅要重视签订前的管理,更要重视签订后的管理。系 统性就是凡涉及合同条款内容的各部门都要一起来管理。动 态性就是注重履约全过程的情况变化,特别要掌握对我方不 利的变化,及时对合同进行修改、变更、补充或中止和终止。 切不可以为签了合同就万事大吉,我们要防止由于合同管理 不善而遭到的惩罚。

  1.建筑施工企业合同管理中存在的主要问题

  1.1 合同签订阶段的问题。

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  1.1 合同主体不当。 合同当事人主体合格, 是合同得以 有效成立的前提条件之一。而合格的主体,首要条件应当是 具有相应的民事权利能力和民事行为能力的合同当事人。这 里要防止两种倾向:一是虽然具有上述两种能力,但不是合 同当事人,即当事人错位,也是合同主体不当;二是虽然是
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合同当事人,但却不具有上述两种能力,同样是合同主体不 当。

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  1.2 合同文字不严谨。 不严谨就是不准确, 容易发生岐 义和误解,导致合同难以履行或引起争议。依法订立的有效 合同,应当体现双方的真实意思。而这种体现只有靠准确明 晰的合同文字。可以说,合同讲究咬文嚼字。

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  1.3 合同条款挂一漏万。就是说不全面、不完整、有缺 陷、有漏洞。常见漏掉的往往是违约责任。有些合同只讲好 话,不讲丑话;只讲正面的,不讲反面的,不懂得签合同应 当“先小人后君子”的诀窍,一旦发生违约,在合同中看不 到违约如何处理的条款。

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  1.4 只有从合同而没主合同。 主合同是指能够独立存在 的合同,如工程施工总承包合同等。从合同是指以主合同的 存在为前提才能成立的合同,如建筑工程分承包合同及保证 合同、抵押合同等。没有主合同的从合同是没有根据的合同, 是“无源之水”,而“无源之水”是不存的。

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  1.5 违反法律法规签订无效合同。 《合同法》规定,违 反法律、行政法规的强制性规定签订的合同属于无效合同,
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而无效合同是不受法律保护的。目前不少建筑施工企业所签 订的合同,有些是以合法形式掩盖非法目的的,实质也是无 效合同。

  1.2 合同履约阶段的问题。

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  2.1 应变更合同的没有变更。 在履约过程中合同变更是 正常的事情,问题在于不少负责履约的管理人员缺乏这种及 时变更的意识,结果导致了损失。合同变更包括合同内容变 更和合同主体的变更两种情形。合同变更的目的是通过对原 合同的修改,保障合同更好履行和一定目的的实现。作为承 包方的建筑施工企业,更重要是为了维护自己的合法权益。 关键在于变更要及时。

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  2.2 应当发出的书面函没有发。 在履约过程中及时地发 出必要的书面函,是合同动态管理的需要,是履约的一种手 段,也是建筑施工企业自我保护的一种招数,可惜这一点往 往遭到忽视,结果受到惩罚。 《建设工程施工合同(示范文 本)》 ,把双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为 合同的组成部分。因此必须给予足够的重视。

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  2.3 应签证确认的没有办理签证确认。 履约过程中的签
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证是一种正常行为。但有些施工企业的现场管理人员对此并 不重视,当发生纠纷时,也因无法举证而败诉。

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  2.4 应当追究的却过了诉讼时效。 建筑行业被拖工程款 的情况相当严重,有些拖欠没有诉诸法律,但当起诉时才发 现已超过了两年的诉讼时效,无法挽回损失。超过了诉讼时 效等于放弃债权主张,等于权利人放弃了胜诉权。

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  2.5 应当行使的权力没有行使。 《合同法》赋于了合同 当事人的抗辩权,但大多数建筑施工企业不会行使。发包方 不按合同约定支付工程进度款,施工企业可以行使抗辩权停 工,但却没有行使,怕单方面停工要承担违约责任,结果客 观上造成了垫资施工,发包方的欠款数额愈来愈大,问题更 难解决。

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  2.6 应当重视证据法律效力的却没有得到足够的重视。 并不是所有书面证据都具有法律效力的。有效的证据,应当 是原件的、与事实有关的、有盖章或签名的、有明确内容的、 未超过期限的。不具备法律效力的书面证据只是废纸一张。

  2.建筑施工企业合同管理中存在问题的主要原因
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  2.1 历史根源。 当今的建筑施工企业, 特别是老的国有企 业,大多数人是从计划经济时期走过来的,不少企业领导和 管理人员的思想方法和管理方式以及管理制度都带有计划经 济的色彩。在计划经济年代,建筑施工任务是上级下达的, 是按地域分工承担施工任务的。 一切都在上级计划控制之内。 建筑施工企业只管生产,无须讲经营,更不讲什么效益。发 包方给任务只需一纸“委托书”,双方根本不讲什么合同不 合同,只要有“委托书”就行,甚至委托书也没有。同样总 分包之间不讲什么合同。因此,在计划经济年代里,建筑施 工企业基本上没有合同这回事,因此也就不存在什么合同管 理了。
随着计划经济逐步转向市场经济,出现了市场竞争,施 工任务的取得是通过招标投标,中标的施工单位与发包单位 签订施工合同。建筑业的广大从业人员开始接触合同,引入 合同意识和合同管理,合同管理在当初的起步阶段是很不规 范的,也没有什么示范文本,合同的内容过于简单和粗糙, 甚至有漏洞,并由此引出了不少教训,交了不少学费。一项 工程辛辛苦苦赢得的只是一点点利润,到头来由于合同的漏 洞,一场官司就输掉了,甚至赔上了老本。
目前,建筑施工企业的合同管理进一步完善,可以说基
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本到位。但受计划经济体制的残余影响,至今在合同与合同 管理上仍然存在诸多问题。

  2.2 认识根源。主要是建筑业不少从业人员对市场与合 同、合同与合同管理两对关系缺乏认识。合同的成立必须以 市场为前提,没有市场谈不上什么合同。合同是市场的产物, 是市场可持续发展的动力。有些业内人士不了解市场与合同 的必然联系和相互依存的关系,只顾到市场承揽任务,却不 去签订合同或者草率签订,结果遇上纠纷就没有协商与调解 的依据,或者依据不足。其次,是对合同与合同管理的关系 缺乏认识。这也是一种相互依存的关系。合同管理是合同洽 谈、草拟、签订、履行、变更、中止、终止或解除全过程的 管理。合同产生在合同管理的前期阶段,在这一阶段往往受 到高度重视。一旦合同签订了,施工任务到手了,合同就束 之高阁了,甚至忘记了,忘记了合同履行过程是实现权利义 务的过程,而仅仅把它看成是生产过程,因此,合同管理的 问题大多数产生在中期和后期履行阶段。但这并不是说前期 阶段就没有问题,前期阶段所出现的问题,多数是由于急于 签成合同而过于草率或者对发包人的迁就。

  2.3 法律根源。主要指的是合同的法律根源存在两个滞 后:合同法律滞后和我们的合同法律意识滞后。从计划经济
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到市场经济,我国的合同法律是滞后的。我们所处的合同法 津环境是不完善的。由于合同法律滞后,再加上上述的历史 根源和认识根源,我们建筑企业的从业人员的合同法律意识 更为滞后,最明显的表现是不认识合同与合同法律的关系, 订立和履行合同往往离开合同法律,想怎么写就怎么写,想 怎么签就怎么签,缺乏依法订立和履行的意识,造成不少失 误和损失。 制度根源。
  2.4 企业缺乏一套严谨的合同管理制度, 对合同管理未能体现规范化、法制化和科学化的要求。企业 合同管理制度滞后,跟不上合同管理的客观要求。建筑业改 革开放初期,企业只有合同而没有合同管理。由于吃亏交了 学费,于是开始建立企业的合同管理制度,但很不完善。随 着市场经济的发展和各项法律法规的不断完善,合同管理制 度才不断补充完善,由合同的洽谈、签订、履行、变更到中 止或终止、解除全过程的各个环节,用制度规定下来。到目 前为止,企业的合同管理,可以说基本上有章可循,但由于 诸多原因,加上旧的习惯势力的影响,有章不循的现象还不 时出现。在实际的合同管理工作中,制订制度很重要,执行 制度更为重要。无章可循不行,有章不循也不行。而且,随 着市场的规范运作和市场形势的发展变化,合同管理上也会 不断产生新的问题,提出新的要求,这就需要我们不断完善 原有的合同管理制度。
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  3.解决建筑施工企业合同管理中存在问题的主要对策

  3.1 提高合同管理人员素质。 提高合同管理人员素质是企 业合同管理的首要任务,又是当前的迫切需要,可从下述几 个方面着手:

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  1.1 选好人员。 企业领导可依照合同管理人员应具有的 素质条件,选择本企业优秀人才担任合同管理人员,也可以 通过公开考评和竞争招聘方式选拔人员。在使用过程中坚持 优胜劣汰的原则,把优秀人才放在这个岗位上。

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  1.2 组织好在职学习。 可根据企业与市场的实际, 组织 合同管理人员在职学习。方式方法可以多种多样:布置学习 任务,定期检查;进行短期培训;结合实际进行正反两方面 的事例分析总结;听电视讲座,参加法律专业或经济管理专 业的考试。同时必须进行职业道德教育。通过以上努力,使 其在岗位成才。

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  1.3 选送骨干外出深造。 每个企业都应培养较出类拔萃 的合同管理人员,所以应选择热爱本职工作、工作出色、有 发展前途的骨干到有关院校深造。企业要舍得花钱进行智力 投资。
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  3.
  1.4 建立岗位责任制。 对合同管理人员必须实行岗位责 任制,明确他们的责、权、利,建立竞争机制,对有贡献的 合同管理人员给予奖励。

  3.2 建立和健全企业的合同管理体系。 主要是建立和健全 企业合同管理的组织网络和制度网络。
组织网络,是指企业要由上而下地建立和健全合同的管 理机构(包括专职机构和兼职机构),使企业合同管理覆盖企 业的每个层次,延伸到各个角落。一般地说,大中型的建筑 施工企业,总部应当设合同管理专职部门,分公司设合同管 理专职或兼职部门,项目经理部应设合同管理岗。如果设有 法律工作部门的,那么这个部门应当配合合同管理部门,起 到法律咨询、合同评审、履约监督和组织仲裁、诉讼的作用。
制度网络, 一是指企业要就合同管理全过程的每个环节, 建立和健全具体的可操作的制度,使合同管理有章可循。这 些环节包括:合同的洽谈、草拟、评审、签订、下达、交底、 学习、责任分解、履约跟踪、变更、中止、解除、终止等。 二是指企业各层次都应有自己的合同管理制度。总部要建立 和健全总的合同管理制度,分公司则根据自身的需要补充自
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己的合同管理制度,项目经理部也可以作一些必要的补充。
合同管理的组织网络和制度网络,构成企业合同管理体 系。体系的运作,必须通过定期的检查来保证。要检查合同 管理组织和制度是否适应合同管理的需要和市场需要。对不 适应部分进行必要的调整。一句话,对合同管理体系也应进 行动态控制,及时调整,不断完善。

  3.3 积极参加“守合同、 重信用”活动, 提高企业合同管 理水平。积极参加“守合同、重信用”活
 

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