签订劳动合同的若干建议



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目录 签订劳动合同的若干建议 劳动争议案件法律思考 浅论劳动争议仲裁制度的改革与完善 用人单位与职工签订, 用人单位与职工签订,履行保密协议应当注意的问题
签订劳动合同的若干建议
每年春节前总有一股民工讨工资的热潮. 在去年我们法律援助的工作中, 也曾接待过很多这样 的案子,我们也很乐意帮助他们,可是有很多时候我们却束手无策.因为我们知道,由于缺乏必要 的证据, 在法律上他们无论如何是无法讨回工资的. 看着许多辛苦工作一年却连一分钱也拿不到的 民工,看着他们那求助的眼神,我们感到很伤心也很无奈.现在春节过去了,新一轮的民工潮又要 来了.再加上许多大学毕业生也将要加入到找工作的行列中去,为了这样的悲剧不再出现,我想最 好的办法是加强一下自身有关的法律知识,预防受骗.当然,社会的复杂远非我们所想象的,我只 是尽一分薄力,希望对他们有所帮助.下面结合法援工作的经验,谈一下我个人对劳动者的几点建 议(注: 本文指的劳动关系是广义上使用的, 不仅是劳动法上的劳动关系, 还包括雇佣或劳务关系): 要到合法的劳动市场或职业介绍所找工作. 一 要到合法的劳动市场或职业介绍所找工作. 目前我国正处于转轨时期, 各项相关的劳动政策, 社会保障机制以及再就业机制都没有很好地 建立健全,国家对劳动者难以提供足够的保护.可以说我国的劳动力市场仍是相当的脆弱.与发达 国家相比,差距还是很大.现在由于大量的农村富余劳动力进城,城市还有大量下岗失业人员等待 再就业,同时每年还有一大批的大中专毕业生加入找工作行列,这样就业的压力还是相当大的.在 这样的就业形势下, 在劳动力远远供过于求的情况下, 在很多情况下, 劳动者是没有选择的余地的. 我们遇到很多的农民朋友们,在陌生的城市举目无亲,又无一技之长,只要有人愿请什么活都干. 可有的时候就是没有人请.为了生计只有尽快地找到工作,为了尽快地找到工作,他们是顾不了别 的什么了. 而目前有很多非法中介就是利用了他们的这种心里. 他们往往以老乡名义骗取他们信任,
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说可以替他们找工作,收取一定的中介费,然后逃之夭夭的.或是收取了高额的介绍费的,又或是 进行非法劳工的介绍,介绍人员从事一些非法行业或工作.这样的黑中介在目前来说,不在少数. 虽然国家劳动监察部门加强了检查力度,无奈检查过后,他们又如雨后春笋般复燃.所以最好是不 要相信这些不规范的劳务或劳动中介. 一般要找工作应该到正规的国家办的劳动介绍部门或人才交 流中心找工作比较可靠.或者就是直接上企业或单位去应聘. 二 签订劳动合同或雇佣合同是最好的保障 导致不签订劳动合同或雇佣合同的原因很多, 一方面可能是由于国家对劳动力市场的监督管理 不力, 对用人单位的用人的情况监督管理不力所致;而另一方面则是因劳动者本身不重视自身权益, 不珍惜自己的劳动所致.事实上,对劳动者权益的漠视,无论是社会,用人单位,还是劳动者本人, 都是导致未签劳动合同的重要原因. 虽然, 也有很多用人单位和用人者并不是存心欺骗劳动者或雇 工. 只不过一旦双方出现问题争吵起来的时候, 他们总会站到自己的一边说话而劳动者或雇工又空 口无凭,没有任何其它的证据(即使有对劳动者而言也是极难取证的),最终吃亏的是他们自己.更 有甚者, 一些不法之徒就是专门利用他们的这一点来骗取他们的血汗钱. 所以我们并不是要求他们 严格依法律来行事(那也是不现实的),只是要求他们能够在找工作的同时多一个心眼,,还是先签 合同为好.虽然这样会不那么的方便,也会导致有点麻烦,甚至会一时找不到工作,但总比付出辛 苦的劳动之后得不到自己应得的报酬的境遇要好一点.这是其一.其二,签订合同是对自己负责也 是对单位负责的一种表现. 尽管劳动者是处于不利的地位, 但是如果没有把双方的劳动关系确定下 来,对用人单位而言,也是一种潜在的危险.人力资源的流失问题逐渐受到了各大公司的重视.劳 动者有了合同的保障也会更加的负责,尽忠尽职.其三,国家明文规定建立劳动关系一定要签订劳 动合同.否则是一种非法劳动关系,是违法行为.对劳动者而言,得不到国家的保护,对单位而言, 一旦被查处,将会受到严厉的处罚.最后,.我国劳动法是以劳动者与用人单位之间产生的特定雇 佣关系为其主要调整对象的.现行《劳动法》第 2 条明确把"用人单位"限定于企业,个体经济组 织, 国家机关, 事业组织, 社会团体等五种组织. 因此该法律只适用于雇佣关系中的单位雇佣关系, 从属性雇佣关系,而对个人雇用关系,非从属性雇佣关系没有作出调整,从而留下了法律调整的模 糊区域.「
  1」由于劳动法的调整范围比较小,更多的是由民法来调整,这样更多的时候法院是以 双方的约定来处理的如果没有签订劳动,劳动者就无法获得劳动法的保护.而在实践中为了方便, 双方签订雇佣或劳务合同,不必要是条文十分具体详尽,或者说是十分科学,只要是说明了有关的 聘用或者完成某项工作任务,质量要求,报酬或费用,违约事项,合同双方等等就可以了.简简单 单的一份合同就行.但对于劳动合同,则是要符合国家的严格规定.还要劳动管理部门进行登记. 三 注意合同中的有关条款 我国《劳动法》第 18 条的规定,下列劳动合同无效:1,违反法律,行政法规的劳动合同;2, 采取欺诈,威胁等手段订立的劳动合同.无效合同,至始不发生法律效力.但是有些合同部分条款 的违法无效并不必然导致整个合同的无效.要区别对待.如,不准请假休假的;不服从安排可以抠 打或任意处置的;造成人身伤害不负责任的;女职工在合同期内不得结婚不准怀孕生孩子的;不负责 医疗社会保险的;等等这些条款因与法律的禁止性规范或强行性规范相抵触无效, 只是该条款无效. 但如是为了非法目的,损害国家集体利益的,损害社会公共利益的,而以合法合同形式订立的合同 当然无效. 如雇用某人为赌场保镖的合同. 对于合同无效的, 由有过错一方对对方的损失进行赔偿. 但是对于合同当事人滥用法律, 行政法规的授权性或任意性规定达到规避法律规范的目的这一 类合同,劳动者则要加以注意了,特别是其中的一些条款,目前在法律没有明确具体的规定是违法 的情况下, 是很容易被用人单位或用人者钻空子的. 下面我介绍一下签订一般劳动合同或雇佣合同 应当注意的问题:
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  1.主体适格问题按《劳动法》第 2 条的规定,现行《劳动法》适用于企业,个体经济组织和与 之形成劳动关系的劳动者;国家机关,事业单位,社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者.不 符合该规定的条件的,都不适用劳动法.致使许多从事雇佣劳动的劳动者,被排除在劳动法的适用 范围,如一些建筑工地工作的劳动者,由于主体不合格,不能适用劳动法,一旦发生纠纷,只能按 劳务关系,适用普通民事法律.「
  2」根据《劳动法》第十六条第一款规定:劳动合同是劳动者与 用人单位确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议.第二款规定:建立劳动关系应当订立劳动合 同. 因此只有签订劳动合同才能明确双方的劳动权利义务关系, 才能更好地保护劳动者的合法权益. 否则劳动法的无效只会导致劳动者的权益无法得到保护. 但对雇佣合同则没有如此严格的规定, 只 要符合合同法的有效条款就可以了.但很明显,对劳动者的民法保护远不及劳动法保护得那么好. 在如规定最低工资标准,最高工作时间,法定休息休假,劳动安全保护,解除劳动合同给予经济补 偿,提供社会保险等方面已经超出了民法的保护范畴.
  2.关于试用期及试用期的待遇问题按有关条例规定, 劳动合同可以约定试用期, 但试用期间最 长不得超过 6 个月. 劳动合同期限在 6 个月以下的, 约定试用期不得超过 15 日;合同期限满 6 个月 不满 1 年的, 试用期不得超过 30 日;合同期限满 1 年不满 2 年的, 试用期不得超过 60 日;劳动合同 期限 2 年以上的,试用期不得超过 6 个月.试用期包括在劳动合同期限内.用人单位在劳动者试用 期间应当向其支付报酬,支付的报酬不得低于当地最低工资标准. 《劳动法》赋予了劳动者在试用 期内随时解除劳动合同的权利,不需承担违约责任.劳动者可利用试用期对劳动定额,劳动条件, 劳动保护等情况进行考察,干不了则依法解除合同,对个人不会造成经济损失.但这需要在劳动合 同中约定试用期.
  3.关于劳动报酬问题.这本来应该是劳动合同的重要一点,但是我国劳动法对此的规定却十分 简单,而更多是由双方约定.这样的话,处于弱势地位的劳动者更加容易受到欺诈.劳动报酬问题 主要注意如下:
  1)报酬不得低于法律法规规定的最低标准.当事人可以在合同中约定,未作约定或 约定不明确的,而国家有关机关定有报酬标准的,依规定标准给付报酬;无规定的,参照市场同类 劳务标准给付。
  2)酬金的种类包括,基本工资,津贴,交通费用,住房补贴费,伙食费,培训费用, 医疗费,提成等,这些都要在合同内明确约定,以防工厂随意克扣工资
  3)工资的计算方式(按件, 按时或按天,按级别,承包的等),支付方式(现金或记账,月结或天结),支付地点以及在一定时 期内不支付报酬的后果等,都可以由合同约定.无约定的依习惯.无习惯的依以下规定提供持续时 间超过二个月的继续性劳务的,至少每月给付一次报酬;提供一次性短期劳务的,于劳务结束时给 付报酬;提供间断性劳务的, 于每次劳务完毕时给付报酬;受雇人以报酬为基本生活来源的, 雇佣人 应于劳务开始时预付足以维持受雇人基本生活的部分报酬.「
  3」
  4)加班工作应当加工资,工人依 法享受假日的应当照常发工资.对于事病假或其他假期的工资则由双方规定.
  4)扣减报酬的理由, 这也需要由合同详细规定, 而且也应对这些条款特别留意. 雇主无正当理由不得扣减劳动者的报酬. 基于正当理由扣减劳动者报酬的,扣减数额总计不得超过当期应付报酬的一定比例(20\\\\\%). 「
  4」
  5) 同时也应规定用人单位不得无故拖欠劳动者工资,以及拖欠的后果等.
  4.关于工作的内容及质量的问题对合同的要求要明确, 以防用人单位或用人者到时以此为借口 克扣报酬或不支付报酬. 而我国劳动法中由于受"宜粗不宜细"的立法思想指引下, 对这方面的内 容也只是原则性的规定,缺乏可操作性.一般由一些部门性或行业性或地方性的规定来约束.但是 这样的规定也不是很多.所以更多的是由劳动者与用人单位双方约定.这就要劳动者多加小心了, 以免出现有理无法说的情形.如:有些劳动者在被录用后时间不长,就因身体素质或技能等原因, 完不成劳动合同中约定的生产经营任务, 不得不提出解除劳动合同的申请. 这是当初在签订合同时 没有认真地看合同有关.用求职者的话讲,不是个人不想干,而是合同中的工作指标难以完成,完 全是被用人单位用劳动合同给"欺诈"了. 又或是因没有明确的工作标准而受到工头的随意刁难或 是克扣工资.
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