企业劳动合同管理与风险防范



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企业劳动合同管理及风险防范
广东卓建律师事务所 余小林律师
2009年11月27日 2009年11月27日
背景
《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日 中华人民共和国劳动合同法》 2008年 起施行至今已近两年的时间,在这近两年的时间里 国家又陆续出台了《 国家又陆续出台了《中华人民共和国劳动争议调解 仲裁法》 仲裁法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 中华人民共和国劳动合同法实施条例》 等配套的法律法规;对深圳司法实践有直接影响的 新出台的法规及法院意见还有《 新出台的法规及法院意见还有《深圳经济特区和谐 劳动关系促进条例》 劳动关系促进条例》、 《深圳市中级人民法院关 于审理劳动争议案件若干问题的指导意见(试 行)》 行)》 、《深圳市中级人民法院关于统一劳动争 议案件审判标准若干问题的复函》 2008年 议案件审判标准若干问题的复函》(2008年9月16 日印发)、《 日印发)、《广东省高级人民法院、广东省劳动争 议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉 议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、 〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》(2008年6 劳动合同法〉若干问题的指导意见》 2008年 月23日印发)。结合以上及之前法律法规、省高 23日印发)。结合以上及之前法律法规、省高 院和省仲裁委意见及深圳市司法实践,本文对用人 院和省仲裁委意见及深圳市司法实践,本文对用人 单位在企业劳动合同管理及风险防范方面提出一些 应对措施。
一、劳动者入职的管理及风险防范 二、劳动合同订立的管理及风险防范 三、规章制度制定的管理及风险防范 四、试用期的管理及风险防范 五、劳动合同条款的管理及风险防范 六、违约金条款限制的管理及风险防范 七、劳动合同变更的管理及风险防范 劳动合同解除、 八、劳动合同解除、终止的管理及风险防 九、劳动合同工作时间的管理及风险防范 违约金、赔偿金、经济补偿金、 十、违约金、赔偿金、经济补偿金、赔偿责 任的比较
A、竞业限制补偿能否约定包含在工资及福利待遇中?竞业限 、竞业限制补偿能否约定包含在工资及福利待遇中?竞业限 制补偿可否在竞业限制期限之前支付? 制补偿可否在竞业限制期限之前支付? B、深圳市用人单位未按约定支付离职员工竞业限制经济补偿 将会承担哪些不利后果? 将会承担哪些不利后果? C、在履行固定期限劳动合同期间,员工已在单位连续工作满 、在履行固定期限劳动合同期间,员工已在单位连续工作满 十年,未经单位同意,员工单方要求将原固定期限劳动合 十年,未经单位同意,员工单方要求将原固定期限劳动合 同变更为无固定期限劳动合同,能否获得深圳法院支持? D、用人单位实行每周工作六天制,周一到周五每天工作7小时, 、用人单位实行每周工作六天制,周一到周五每天工作7 周六工作5 周六工作5小时,该工作制度是否属于标准工时制?周六 工作5 工作5小时是否属加班时间? E、深圳市用人单位经营期限届满不再继续经营,双方劳动合 、深圳市用人单位经营期限届满不再继续经营,双方劳动合 同终止,劳动者要求用人单位支付经济补偿金能否获得深 圳法院支持?
一、劳动者入职的管理及风险防范
(一)用人单位招聘劳动者时应充分利用自己享有 的知情权,否则将可能承担不利法律后果。 的知情权,否则将可能承担不利法律后果。 例①《劳动合同法》第九十一条 规定“用人单位 劳动合同法》 规定“ 招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同 的劳动者,给其他用人单位造成损失的, 的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承 担连带赔偿责任。 担连带赔偿责任。” 劳动合同法》第二十一条规定“ ……用人 例②《劳动合同法》第二十一条规定“ ……用人 单位在试用期解除劳动合同的, 单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说 明理由。 用人单位在试用期解除劳动合同, 明理由。”(用人单位在试用期解除劳动合同, 须有《劳动合同法》 须有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一 第二项规定的情形, 项、第二项规定的情形,当中最常见的理由便是 不符合录用条件” “不符合录用条件”。)
建议:精心设计招聘录用条件加强入职审查 建议: 在入职登记表中让劳动者书面声明: 在入职登记表中让劳动者书面声明:本人 保证提供身份证信息、学历、资格、 保证提供身份证信息、学历、资格、工作 经历等信息真实、 经历等信息真实、与其他用人单位已解除 或者终止劳动合同,( ,(是否患有法律法规 或者终止劳动合同,(是否患有法律法规 规定应禁止工作的传染病、 规定应禁止工作的传染病、是否患有潜在 疾病、残疾;是否怀孕; 疾病、残疾;是否怀孕;是否与其他用人 单位签订有未到期的竞业限制协议等 单位签订有未到期的竞业限制协议等。) 如有虚假,公司可立即解除劳动合同, 如有虚假,公司可立即解除劳动合同,并 不予经济补偿。 不予经济补偿。
(二)用人单位招聘劳动者时应充分履行有 关告知义务, 关告知义务,否则将可能承担不利法律后果。
《劳动合同法》第八条规定“用人单位招用劳动者时,应 劳动合同法》第八条规定“用人单位招用劳动者时, 当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、 当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业 危害、安全生产状况、劳动报酬, 危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的 其他情况; 其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关 的基本情况,劳动者应当如实说明。 的基本情况,劳动者应当如实说明。 ”
《劳动合同法》第八十六条规定“ 劳动合同依照本法第 劳动合同法》第八十六条规定“ 二十六条规定被确认无效,给对方造成损害的, 二十六条规定被确认无效,给对方造成损害的,有过错的 一方应当承担赔偿责任。 开庭时, 一方应当承担赔偿责任。”(开庭时,若用人单位不能举 证证明已主动履行有关告知义务,仲裁庭、 证证明已主动履行有关告知义务,仲裁庭、法庭则往往会 认定用人单位存在欺诈行为, 认定用人单位存在欺诈行为,从而认定劳动合同无效的过 错在于用人单位) 错在于用人单位)
建议
建议在入职登记表中写明: 建议在入职登记表中写明:公司已经告知本人工 作内容、工作条件、工作地点、职业危害、 作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全 生产状况、劳动报酬及本人要求了解的其他情况, 生产状况、劳动报酬及本人要求了解的其他情况, 并由劳动者签名确认。 并由劳动者签名确认。
(三)招用员工时,用人单位不得扣押劳动者身份证等证件, 招用员工时,用人单位不得扣押劳动者身份证等证件, 不得要求或变相要求劳动者提供担保、收取财务。 不得要求或变相要求劳动者提供担保、收取财务。 《劳动合同法》第九条规定“用人单位招用劳动者,不得 劳动合同法》第九条规定“ 扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提 供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。” 供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。” 《劳动合同法》第八十四条规定“用人单位违反本法规定, 劳动合同法》第八十四条规定“ 扣押劳动者居民身份证等证件的, 扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限 期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。 期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。 用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动 用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动 者收取财物的, 者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人, 并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款; 并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动 者造成损害的,应当承担赔偿责任。 劳动者依法解除或者终止劳动合同, 劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳 动者档案或者其他物品的,依照前款规定处罚。 动者档案或者其他物品的,依照前款规定处罚。”
二、劳动合同订立的管理及风险防范
(一)用人单位不及时按照劳动合同法要求的形式、期限 用人单位不及时按照劳动合同法要求的形式、 订立劳动合同将承担不利法律后果 例①工资成本增加的风险。《劳动合同法》第八十二条第 工资成本增加的风险。 劳动合同法》 1款规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年 款规定: 未与劳动者订立书面劳动合同的, 未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付 二倍工资。 二倍工资。” 例②成立无固定期限劳动合同的风险。《劳动合同法》第 成立无固定期限劳动合同的风险。 劳动合同法》 十四条第3款规定: 十四条第3款规定:“用人单位自用工之日起满一年不与 劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订 劳动者订立书面劳动合同的, 立无固定期限劳动合同。 立无固定期限劳动合同。”
建议 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致, 并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上 签字或者盖章生效,劳动合同文本由用人 签字或者盖章生效,劳动合同文本由用人 单位和劳动者各执一份,并且用人单位最 单位和劳动者各执一份,并且用人单位最 好留有劳动者的签收证据。 留有劳动者的签收证据。 注意: 注意:用人单位人力资源部工作人员务必 要求劳动者本人当面签名 当面签名, 要求劳动者本人当面签名,避免因劳动者 背后找他人代签而使得用人单位承担败诉 风险。 风险。
(二)劳动者无正当理由拒签劳动合同
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定“自 中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定“ 用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不 与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知 与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知 劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿, 劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是 应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。” 应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。” 《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于 适用〈劳动争议调解仲裁法〉 适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题 劳动合同法〉 的指导意见》第二十一条规定“ 的指导意见》第二十一条规定“ 自用工之日起一个月内, 劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一致,用人 单位提出终止劳动关系的,无须支付经济补偿金。 自用工之日起超过一个月不足一年,用人单位有足够证据 自用工之日起超过一个月不足一年,用人单位有足够证据 证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动 且用人单位无过错的,用人单位无须支付两倍工资。 者,且用人单位无过错的,用人单位无须支付两倍工资。 但用人单位提出终止劳动关系的,须支付经济补偿金。” 但用人单位提出终止劳动关系的,须支付经济补偿金。”
建议 深圳市司法实践中,若用人单位能够举证 深圳市司法实践中, 证明拒不签订劳动合同的原因在劳动者一 方,比如 经劳动者本人签名的催签劳动合 同通知; 同通知;对催签劳动合同过程录音录像 (结合其他员工已签订书面劳动合同的证 仲裁庭、 据,仲裁庭、法庭一般就不会支持劳动者 要求支付双倍工资的请求) 要求支付双倍工资的请求) 。
三、规章制度制定的管理及风险防范
《劳动合同法》第四条规定“用人单位应当依法建立和完 劳动合同法》第四条规定“用人单位应当依法建立和完 善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义 务。 用人单位在制定、
 

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