论“小产权房”的合法化



论“小产权房”的合法化 ??兼论我国集体土地所有权处分权能的完善 吴克孟 北京航空航天大学法学院 一、引言: “小产权房”案件 近来,通州宋庄“画家村”案将农村的小产权房问题推上了舆论的风口浪尖。在该案中,北 京市二中院终审判决认定购房买卖合同无效,画家李玉兰必须在 90 天内腾房。对此,各方 态度不一,有拍手称快者,如一些大房地产商,他们认为小产权房破坏了当前房地产市场的 价格体系;也有鸣不平者,一些人质疑,小产权房于农民、于集体、于城镇中低收入者等各 方均有利,为何要禁止? 当然, 首先必须明确的是, 在当前的政策法规体系下, 小产权房是很难有合法依据的。 首先, 《中华人民共和国土地管理法》 第六十三条规定: “农民集体所有的土地的使用权不得出让、 转让或者出租用于非农业建设” 。1999 年,国务院办公厅发出了《关于加强土地转让管理严 禁炒卖土地的通知》 ,规定“农民的住宅不得向城市居民出售” 。2004 年 10 月 21 日国务院 发布的《关于深化改革严格土地管理的决定》 (国发〔20
  04〕28 号)明确规定“加强农村宅 基地管理, 禁止城镇居民在农村购置宅基地” 。2004 年 11 月 2 日, 国土资源部《关于加强农 村宅基地管理的意见》 (国土资发 〔20
  04〕 号) 234 也明确禁止城镇居民在农村购置宅基地, 严 禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。[1]不过,从“画家村案”出 发,有观点认为:法院认定合同无效应以法律和行政法规为依据,国务院办公厅的通知及国 务院的决定不是行政法规,只是国务院发布的规范性文件。我国法律、行政法规并不明文规 定禁止买卖宅基地上的私有房屋。[2]《土地管理法》规定,农村村民出卖、出租房屋后, 再申请宅基地的, 不予批准。 从这一法律规定可以看出法律并不禁止农村村民在出卖房屋时, 同时转让宅基地使用权。 笔者认为, 这种理由是不充分的,从“农村村民出卖、出租房屋后, 再申请宅基地的,不予批准。 ”并不能必然得出法律不禁止农民在出卖、出租房屋的同时转 让宅基地使用权。法律规范由假定、处理和制裁组成,但法律规范中假定的却并不必然是法 律允许的,例如, 《中华人民共和国刑法》第 263 条规定: “以暴力、胁迫或者其他方法抢劫 公私财务的,处三年以上十年一下有期徒刑,并处罚金” ,这一规定怎么也不会得出法律不 禁止抢劫的结论。在《土地管理法》的该项规定中,农民出卖、出租房屋后再申请宅基地是 该条法律规范的假定, 其前提是农民在交易中转让了宅基地使用权 (如果没有转让就没有 “再 申请”的必要)“不予批准”是法律后果,但实际上,农民出卖、出租房屋同时转让宅基地 , 使用权可能并不是法律允许的。 总之,在当前的法律体系下,小产权房是法律禁止的,或者至少可以说不是法律允许的,这 也正是将其“合法化”的前提。 二、 “小产权房”尴尬境地的根源??集体土地所有权处分权能缺失 “小产权房”本身并不是一个法律术语,其只是日常生活中的一种说法。 “小产权房”是指 在未经过行政征收程序而国有化的集体土地上进行房地产开发, 并用于市场销售的房屋。 而 “小产权”又被称为“乡产权” ,其只有乡政府颁发的“产权证” ,并没有国家房管部门颁发 的正规产权证明,因此,小产权其实并没有真正的产权。如前所述,小产权房在当前的法律 体系下是不合法的, 然而在现实生活中, 一些小产权房的实际运作效果却给各方都带来了一 定的实惠,可以说是合理的。[3]那么,究竟是什么造成了这种合理不合法的尴尬局面呢?
笔者认为,其根源在于农村集体土地所有权的名不副实。 我国土地实行社会主义公有制, 具体分为全民所有制和劳动群众集体所有制, 相应的确立了 国有土地和农民集体土地两种所有权。我国《宪法》第十条规定: “城市的土地属于国家所 有。农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和 自留地、自留山,也属于集体所有。 ”从法律层面上讲,国家和农村集体作为我国土地的两 个所有权主体,地位无疑应该是平等的。但在实际生活中,与国家土地所有权相比,农村集 体土地所有权却表现得捉襟见肘,在多个方面体现出名不副实的状况。[4]单就小产权房问 题来看,集体土地所有权集中体现出的问题是所有权处分权能缺失。 所有权是最基本的物权类型,具有全面性。 “所有权的全面性,又称完全性。所有人对于所 有物,于法令限制范围内,得为全面的概括的占有、使用、收益及处分。 ”[5]即所有权应该 内涵占有、使用、收益、处分四项基本权能。 “依照法律,‘农民集体’享有农村土地的所有 权,但是,《宪法》《民法通则》《土地管理法》等法律都对这种所有权做出了限制,导致‘农 、 、 民集体’的土地所有权成为一种摆设。比如,《城市房地产管理法》第 8 条规定,‘城市规划 区内的集体所有的土地,经依法征用转为国有土地后,该幅国有土地的使用权方可有偿出让。 ’ 《土地管理法》第 62 条第 3 款,‘农村村民住宅用地,经乡(镇)人民政府审核,由县级人民政府 批准;其中,涉及占用农用地的,依照本法第四十四条的规定办理审批手续。 ’显然,农村集体土 地所有权只是名义上的所有权,根本不具备所有权的本质属性, 因为它没有所有权的核心权 能???处分权。 ”[6]“集体土地所有权不仅在法律上不完全,所有者没有排他的使用权、自 由的让渡权、 独立的处分权,而且在经济上也不完全,所有者让渡了对土地的所有权,失去了获 取地租的基础,却没有土地的对价,国家征收只是补偿而已。 ”[7]农村土地集体所有权处分权 能缺失的表现除上述之外,还表现在: 《土地管理法》第十一条第二款: “农民集体所有的土 地依法用于非农业建设的,由县级人民政府登记造册,核发证书,确认建设用地使用权。; ” 《中华人民共和国担保法》第三十六条第三款前段: “乡(镇) 、村企业的土地使用权不得单 独抵押” ,又第三十七条: “下列财产不得抵押: (一)土地所有权; (二)耕地、宅基地、自 留地、自留山等集体所有的土地使用权,但本法第三十四条第(五)项、第三十六条第三款 规定的除外;……” 处分权能是所有权的核心权能, 用益物权之所以区别于所有权就在于其建立在所有权基础之 上而且不具备所有权中的处分权能。当一个所有权不具备处分权能时便很难再称其为所有 权,实际上其已“沦为”一种用益物权,因此,在当前的法律规定下,与其说农村集体拥有 土地所有权,倒不如说是拥有以国有土地所有权为基础的土地用益权。因此,当前的农村集 体土地所有权形同虚设,名不副实。而也正是因为处分权能的缺失,作为“所有者”的集体 并没有决定在自己“所有”的土地上进行房地产开发的权利,这直接决定了小产权房不能得 到合法的名份。 三、 “小产权房”合法化的合理性分析 当然, 仅仅因为农村土地集体所有权处分权能缺失就得出应该补足处分权能, 进而让小产权 房合法化的结论是不合理的, 因为, 农村土地集体所有权处分权能缺失的合理性本身首先需 要进行分析。 如果农村集体本来就不应该对土地享有处分权, 则这至多就是 “所有权” “用 与 益物权”的名称更换问题(当然,这涉及到我国土地所有制二元结构的变更问题) 。那么, 农村集体究竟应不应该对所有的土地享有处分权能呢?
正如王轶教授所言: 小产权房的问题主要是涉及到集体作为土地的所有权人是否对自己享有 所有权的特定财产(土地)拥有充分的处分权能的问题。这实际上涉及到民法上非常核心的 价值判断问题: 自由及其限制问题。 关于自由及其限制问题, 要遵循一项实体性的论证规则, 也就是在没有足够充分且正当理由的时候, 我们必须要确认和保障当事人的自由。 如果是要 对民事主体的自由进行限制的话,一定要有足够充分且正当的理由。[8]因此,要论证农村 集体是否应该对所有的土地享有处分权能实际上是要论证对土地集体所有权进行限制的原 因是否充分的问题。对于限制土地集体所有权的原因,理论界少有系统的分析。笔者试从两 方面揣测之: 其一,历史可能原因。新中国成立后,我国的土地制度经历了如下的变迁:农民个体经营? ?初级合作社??高级合作社??人民公社。相应的,土地所有权也经历了如下变换:农民 个人所有??初级合作社成员的 “共有” ??高级合作社的集体所有??人民公社集体所有。 可见,土地的集体所有权应该发端于初级合作社阶段,形成于高级合作社阶段。在到了人民 公社时期后,土地实际上实行的是“公社??生产大队??生产队”三级所有制。但“即使 是在三级所有制之下,各级组织也不是平等对等的关系。公社通过上级对下级的关系,向最 下级的生产队施加种种约束,发布指令。公社决定栽培作物的品种、栽培面积、公共粮食的 上缴量以及收入分配等方面的计划,向生产队发布指令。对于这样的指令性计划,生产队必 须服从。如果看一下这些指令性计划的内容,就会发现,生产队在生产经营、生产成果处分 的决定权上受到了相当程度的限制。 生产队的所有权根本就没有处分权能, 即使是在收益权 能上,可以说也仅仅是一种被限制的所有权”[9]可见,土地集体所有权的受限很大程度上 是历史遗传的诟病,而其实质则源于合作社、人民公社“政社合一”的性质,即合作社、人 民公社不仅仅是经济组织, 更重要的是行政管理组织, 而政治行政权力的实行正是要遵循下 级服从上级的规则。虽然改革开放后,人民公社为村委会等群众自治组织代替,但自上而下 的行政管理“遗风”并没有消失,导致了农村集体习惯于受行政制约,此为历史可能原因之 一。此外,在高级合作社实行过程中,为解决实际问题,第一届全国人大第三次会议于 1956 年 6 月 30 日通过并由毛主席颁布了《高级农业生产合作社模范章程》 ,该章程的《说明》强 调了以下的事项:(
  1)之所以社员的土地必须为合作社集体所有、废除土地报酬、土地不按 照评估价格收买,是因为虽然农机器具、牲畜的所有情况有很大的不同,但社员的土地所有面 积没有太大差别的缘故。(
  2)之所以不规定土地为国有,是因为可能会引起农民的误解。[10] 这样看来,当初建立土地集体所有制度的理论基础似乎并不充厚,仅仅因为“可能会引起农 民的误解”就规定土地集体所有明显是站不住脚的。如果当初的制度设计者的确是“言不由 衷”的话,则当前土地集体所有权受到严格限制也是很自然的。此为历史可能原因之二。 但是, 不管是上述原因中的哪一个, 都不能成为须对当前土地集体所有权进行严格限制的充 分理由。不管当初的制度设计者是否“言不由衷” ,当前法律政策既然确定了农民集体对农 村土地的所有权就应该尊重其相应的物权特性。 其二, 现实可能原因。 限制土地集体所有权处分权能的现实原因极有可能是防止农民集体随 意处分土地,导致耕地流失,进而危害国家安全、社会安定。立法者想通过限制集体对土地 的处分权能来严格限制集体土地的流动。那么,这样的理由能否成立呢?笔者持怀疑态度。 首先,在理论上,集体对土地的处分权能与耕地流失之间并没有必然的因果关系,耕地流失 可能是集体滥用处分权所致,但绝不限于此,事实上,当前耕地流失很多情况下却是因行政 征收权滥用造成的。并且,更重要的是,赋予集体所有权处分权能,进而对集体的处分行为
进行制度规范也是完全可行的;其次,从当前的实际情况看,第一, “一方面政府不允许农 民将自己的集体所有制土地用于商品房开发, 从而获得更高的效益; 另一方面却通过征收
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