劳动合同解除与终止操作指南2011



劳动合同解除与终止操作指南
由于中小企业员工流动频繁、用工管理缺乏规范,使企业在劳动法律风险管 理方面埋下了隐患。本文不惴浅陋,拟就用人单位解除和终止劳动合同的相关法 律问题予以粗浅讨论。 劳动合同的解除与终止都会使劳动合同约定的权利义务归于消灭。劳动合同 可由双方协商解除或者由劳动关系中的一方依法单方解除。但依据《中华人民共 和国劳动合同法实施条例》第 13 条之规定,劳动合同的终止必须法定,不能由 双方当事人约定终止的事由。 劳动合同的解除 一、 劳动合同的解除
解 除 种 类 主 体 协议解除(用人 单位提出) 双 方 协议解除(劳动 者提出) 否 能够证 明是由 劳动者 提出 用人单 位负举 证责任 是否需要 支付经济 补偿金 是 用人单 位法律 风险 解除协 议是否 完备 法律依据 程 序 要 求 备 注
《劳动合 同法》第 36 条、第 46 条第 2 款 《劳动合 同法》第 三十六条 《 劳动 法 》 第三 十一条
由用人单位向 劳动者首先提 出解除劳动关 系的动议 由劳动者向用 人单位首先提 出解除劳动关 系的动议 劳动者解除劳 动合同,应当提 前三十日以书 面形式通知用 人单位。
劳动合同 解除协议 中可协商 解决加班、 带薪年休 假、 社保等 其它劳动 争议。 劳动者只 要依法行 使, 就能解 除劳动合 同。 不以用 人单位同 意为前提。 劳动者无 需书面通 知
劳动者单方解除 (辞职权)

劳 动 者 劳动者单方解除 (劳动者被迫解 除) 劳动者单方解除 (试用期内) 否 用人单 位负举 证责任 用人单 位证明 自己无 过错
《劳动合 同法》第 三十七条 《劳动合 同法》第 三十八条 劳动者在试用期 内提前三日通知 用人单位,可以 解除劳动合同。 劳动者可以立即 解除劳动合同, 不需事先告知用 人单位

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用人单位单方解 除(劳动者有过 劳动者有过 失) 用 用人单位单方解 除(劳动者无过 劳动者无过 失)

用人单 位证明 劳动者 有过错 用人单 位负举 证责任
《劳动合 同法》第 三十九条 《劳动合 同法》第 四十条
不需要提前 30 日通知,或者额 外支付一个月 的工资 提前 30 日书面 通知,或者额外
支付劳动者一个 月工资后,可以 解除劳动合同: 裁减人员二
用人单 位应当事 先将理由 通知工会。

人 用人单位单方解 除 经济性裁员 (经济性裁员 经济性裁员)
十人以上或者裁 减不足二十人但 占企业职工总数 百分之十以上 的,要向劳动部
①依照企业破
用人单 位违反规 定约定的, 工会有权 要求用人 单位纠正。
门报告,而非其 审批。

产法规定进行重 整; ②生产经营发 生严重困难; ③企业转产、 重大技术革新或者 经营方式调整,经

用人单 位负举 证责任
《劳动合 同法》第 四十一条
用人单位 裁减人员时, 应当研究 应当留用下列人 工会的意 见, 并将处 员: ② 与 本 单 位 理结果书 签订较长时间固 面通知工 定期限劳动合同 会。
②订立无固 定期限劳动合同 ③家庭无其 他就业人员,又 需要抚养的老人 或未成年人

变更劳动合同后, 仍需裁减人员; ④其他因劳动 合同订立时所依据 的客观情况发生重 大变化,只致使劳 动合同无法履行。
二,劳动合同的终止 终 止 类 型 是否需要 支付经济 补偿金 法律依据 法 律 备 注
因用人单位被吊销 营业执照、责令关闭、 营业执照、责令关闭、 撤销或者用人单位决 定提前解散而终止劳 动合同的; 动合同的; 因用人单位被依法 宣告破产而终止劳动 合同的; 合同的;
用人单位不再具备法人主体 资格 是 《劳动合同法》 第四十四条,四 十六条

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固 定 期 限 劳 动 合 同 期 满 终 止
劳动者同意以相 同或提高劳动条 件续约的, 用人单 位拒绝的 用人单位没有履 行续约通知义务

固定期限劳动合同终止后, 用 人单位负有续订通知义务。用人

《劳动合同法》 单位没有履行通知义务或拒绝续 (详 第四十六条第五 约的,应当支付经济补偿金。 《固定期限劳动合同到期 项 见拙作 后,企业的续订通知义务》 )
用人单位以维持 或提高劳动条件 续约, 劳动者不同 意续约。

劳动者开始依法享 受基本养老保险待遇 (劳动者达到法定 的 ; 劳动者达到法定 ( 退休年龄) 退休年龄) 劳动者死亡, 劳动者死亡 , 或者 被人民法院宣告死亡 或者宣告失踪的; 者宣告失踪的;
(用人单 位)否
《劳动合同法实 施条例》第二十 一条 《劳动合同法》 第四十六条第六 项 《劳动合同法实 施条例》第二十 二条
劳动者达到法定退休年龄时 还不能享受养老保险待遇的, 用 人单位也可以终止劳动合同。 劳动者丧失民事主体资格

以完成一定工作任 务为期限的劳动合同 期限届满终止的; 期限届满终止的;

对《劳动合同法》的修正。 依据 《劳动合同法》 的规定是不 需要支付经济补偿金的
、劳动合同解除与终止中的其它问题 三、 劳动合同解除与终止中的其它问题 、 其 他 情 况 法 律 依 据
备 注
《劳动合同法》第 42 条 (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行 离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断 劳动合同不得解 劳动合同 不得解 除的情形 或者医学观察期间的; (二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认 丧失或者部分丧失劳动能力的; (三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内 的; (四)女职工在孕期、产期、哺乳期的; (五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退 休年龄不足五年的; 劳动合同逾期终 止的情形 劳动合同期满,有《劳动合同法》第 42 条规定情 形的, 劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。
用人单位不 得依照本法第四 十条、第四十一 条的规定解除劳 动合同:但是可 ( 以依据《劳动合 同法》第三十九 条解除)
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《劳动合同法实施条例》第 27 条 劳动合同法 第 第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应 得工资计算, 包括计时工资或者计件工资以及奖金、 经济补偿计算 基数中工资 津贴和补贴等货币性收入。 劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的 平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低 工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照 实际工作的月数计算平均工资。 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限, 每满 一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月 以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向 计算经济补偿中 计算经济补偿中 经济补偿 劳动者工作年限 劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、 设区的 市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资 三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工 资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高 不超过十二年。 《劳动合同法实施条例》第 25 条 用人单位违反 第 经济补偿金和 赔 偿 金是 否可 以并 存 劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳 动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的,不再 支付经济补偿 个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次 性补偿收入(包括用人单位发放的经济补偿金、生 活补助费和其他补助费用) 其收入在当地上年职工 , 经济补偿金是 否需纳个人所得税 平均工资 3 倍数额以内的部分,免征个人所得税; 超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳 动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通 知》 (国税发〔19
  99〕178 号)的有关规定,计算征 收个人所得税。 经 济 补偿 金何 时向 劳动者支付 劳动关系解除后, 用 劳动关系解除后, 人单位的义务 非全日制用工 出具解除或者终止劳动合同证明,并在 15 日内 为劳动者办理档案和社保的转移手续。 双方当事人可不签定书面合同,可以随时通知对方 终止用工,不支付补偿。 劳 务 派遣 中用 工单 位 用工单位可以依据《劳动合同法》第 39 条和第 40 条第一项、第二项将劳动者退回派遣单位 非全日制用工可 订立多份劳动合 同 排除经济性裁员 和 《劳动合同法》 第 40 条第三项 在办理工作交接时支付 《关于个人 与用人单位解除 劳动关系取得的 一次性补偿收入 征免个人所得税 问题的通知》财 ( 税 〔20
  01〕 号) 57 经济补偿金与 赔偿金的性质不 同,不能并存 本条所称月 工资是指劳动者 在劳动合同解除 或者终止前十二 个月的平均工 资。
中小企业(西安)专项法律服务 齐精智律师 著
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