劳动合同解除与终止操作指南(2010版)



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劳动合同解除与终止操作指南 劳动合同解除与终止操作指南 解除与终止操作
由于中小企业员工流动频繁,用工管理缺乏规范,使企业在劳动法律风险管 理方面埋下了隐患.本文不惴浅陋,拟就用人单位解除和终止劳动合同的相关法 律问题予以粗浅讨论. 劳动合同的解除与终止都会使劳动合同约定的权利义务归于消灭.劳动合同 可由双方协商解除或者由劳动关系中的一方依法单方解除.但依据《中华人民共 和国劳动合同法实施条例》第 13 条之规定,劳动合同的终止必须法定,不能由 双方当事人约定终止的事由. 一, 劳动合同的解除
是否需要 支付经济 补偿金 是 用人单 位法律 风险 解除协 议是否 完备 法律依据 程 序 要 求 备 注
解 除 种 类 主 体 合意解除(用人 单位提出) 双 方 合意解除(劳动 者提出)
《劳动合 同法》第 36 条,第 46 条第 2 款
由用人单位向 劳动者首先提 出解除劳动关 系的动议 由劳动者向用 人单位首先提 出解除劳动关 系的动议 劳动者解除劳 动合同,应当提 前三十日以书 面形式通知用 人单位。

能够证 明是由 劳动者 提出 用人单 位负举 证责任
《劳动合 同法》第 三十六条 《 劳动 法 》 第三 十一条
劳动合同 解除协议 中可协商 解决加班, 带薪年休 假, 社保等 其它劳动 争议. 辞职是劳 动者的法 定权利. 劳 动者只要 依法行使, 就能解除 劳动合同. 不以用人 单位同意 为前提. 劳动者无 需书面通 知
劳动者单方解除 (辞职权)

劳 动 者 劳动者单方解除 (试用期内) 否 劳动者单方解除 (劳动者被迫解 除) 用人单 位负举 证责任 用人单 位证明 自己无 过错
《劳动合 同法》第 三十七条 《劳动合 同法》第 三十八条 劳动者在试用期 内提前三日通知 用人单位,可以 解除劳动合同. 劳动者可以立即 解除劳动合同, 不需事先告知用 人单位

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中小企业(西安)专项法律服务 企业(西安) 用人单位单方解 除(劳动者有过 失) 用 用人单位单方解 除(劳动者无过 失) 用人单 位证明 劳动者 有过错 用人单 位负举 证责任
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《劳动合 同法》第 三十九条 《劳动合 同法》第 四十条

不需要提前 30 日通知,或者额 外支付一个月 的工资 提前 30 日书面 通知,或者额外
支付劳动者一个 月工资后,可以 解除劳动合同: 裁减人员二
用人单 位应当事 先将理由 通知工会.

人 用人单位单方解 除 (经济性裁员)
十人以上或者裁 减不足二十人但 占企业职工总数 百分之十以上的 有严格法定程序
①依照企业破
用人单 位违反规 定约定的, 工会有权 要求用人 单位纠正.
要求; 裁减人员时, 用人单位 应当留用下列人

产法规定进行重 整; ②生产经营发 生严重困难; ③企业转产, 重大技术革新或者 经营方式调整,经

用人单 位负举 证责任
《劳动合 同法》第 四十一条
员: ①与本单位 签订较长时间固 定期限劳动合 同; ②订立无固 定期限劳动合同 ③家庭无其 他就业人员,又 需要抚养的老人 或未成年人 经济性裁员需 要向劳动部门报 告,而不是经过 其审批.
应当研究 工会的意 见, 并将处 理结果书 面通知工 会.

变更劳动合同后, 仍需裁减人员; ④其他因劳动 合同订立时所依据 的客观情况发生重 大变化,只是劳动 合同无法履行.
二,劳动合同的终止 终 止 类 型 是否需要 支付经济 补偿金 法律依据 法 律 备 注
因用人单位被吊销 营业执照,责令关闭, 撤销或者用人单位决 定提前解散而终止劳 动合同的;
用人单位不再具备法人主体 资格 是 《劳动合同法》 第四十四条,四 十六条
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因用人单位被依法 宣告破产而终止劳动 合同的; 固 定 期 限 劳 动 合 同 期 满 终 止 用人单位以维持 或提高劳动条件 续约, 劳动者不同 意续约. 劳动者开始依法享 受基本养老保险待遇 的; (劳动者达到法定 退休年龄) 劳动者死亡,或者 被人民法院宣告死亡 或者宣告失踪的; 劳动者同意以相 同或提高劳动条 件续约的, 用人单 位拒绝的 用人单位没有履 行续约通知义务
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《劳动合同 法》第四十六条 第五项
固定期限劳动合同终止后, 用 人单位负有续订通知义务.用人 单位没有履行通知义务或拒绝续 约的,应当支付经济补偿金. (详

《固定期限劳动合同到期 见拙作 后,企业的续订通知义务》 ) 否
(用人单 位)否
《劳动合同法实 施条例》第二十 一条 《劳动合同法》 第四十六条第六 项 《劳动合同法实 施条例》第二十 二条
劳动者达到法定退休年龄时 还不能享受养老保险待遇的, 用 人单位也可以终止劳动合同. 劳动者丧失民事主体资格

以完成一定工作任 务为期限的劳动合同 期限届满终止的;

对《劳动合同法》的修正. 依据 《劳动合同法》 的规定是不 需要支付经济补偿金的
三, ,劳动合同解除与终止中的其它问题 其 他 情 况 法 律 依 据
备 注
《劳动合同法》第 42 条 (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行 离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断 劳动合同不得解 除的情形 或者医学观察期间的; (二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认 丧失或者部分丧失劳动能力的; (三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内 的; (四)女职工在孕期,产期,哺乳期的; (五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退 休年龄不足五年的;
用人单位不 得依照本法第四 十条,第四十一 条的规定解除劳 动合同:但是可 ( 以依据《劳动合 同法》第三十九 条解除)
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劳动合同逾期终 止的情形
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劳动合同期满,有《劳动合同法》第 42 条规定情 形的, 劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止. 《劳动合同法实施条例》第 27 条 劳动合同法 第 第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应 得工资计算, 包括计时工资或者计件工资以及奖金,
经济补偿计算 基数中工资
津贴和补贴等货币性收入. 劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的 平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低 工资标准计算.劳动者工作不满12个月的,按照 实际工作的月数计算平均工资. 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限, 每满 一年支付一个月工资的标准向劳动者支付.六个月 以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向 本条所称月 工资是指劳动者 在劳动合同解除 或者终止前十二 个月的平均工 资.
计算经济补偿中 计算 经济补偿中 经济补偿 劳动者工作年限
劳动者支付半个月工资的经济补偿. 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市, 设区的 市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资 三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工 资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高 不超过十二年.
不能. 《劳动合同法实施条例》第二十五条 用 第二十五条
经济补偿金和 赔 偿 金是 否可 以并 存 人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合 同,依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿 金的,不再支付经济补偿 个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次 性补偿收入(包括用人单位发放的经济补偿金,生 活补助费和其他补助费用) 其收入在当地上年职工 , 经济补偿金是 否需纳个人所得税 平均工资 3 倍数额以内的部分,免征个人所得税; 超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳 动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通 知》 (国税发〔19
  99〕178 号)的有关规定,计算征 收个人所得税. 经 济 补偿 金何 时向 劳动者支付 劳动关系解除后, 用 劳动关系解除后, 人单位的义务 出具解除或者终止劳动合同证明,并在 15 日内 为劳动者办理档案和社保的转移手续. 在办理工作交接时支付
经济补偿金与 赔偿金的性质不 同,不能并存 《关于个人 与用人单位解除 劳动关系取得的 一次性补偿收入 征免个人所得税 问题的通知》财 ( 税 〔20
  01〕 号) 57 关于 "工作交 接"的内容双方 有约定.
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