劳动合同法若干问题



《劳动合同法》 作为规范劳动关系的一部重要的法律, 它的颁布对明确劳动合同双方当 事人的权利义务, 推进劳动者合法权益的保护都起到了重要作用, 为了促进该法的更好实施 和完善, 现就该法在适用过程中所遇见的问题进行从细处着眼的总结与分析, 以期能有助于 完善或者配套相关司法解释的出台. 一,劳动关系,雇佣关系,劳务关系, 我国 《劳动合同法》 作为产生劳动关系重要方式的一部法律并没有对司法实践中难以区分的 劳动关系,劳务关系,雇佣关系定义进行界定与区分,虽然劳动关系常常被认为其基本形态 起源于雇佣关系,是雇佣关系社会化的结果,但是它毕竟非雇佣关系,它与雇佣关系还是存 在许多不同,对于它们的不同理论界有多种区分方式,其中包括:两个关系间主体不同,形 式不同,所受干预程度不同,解决争议方式不同,适用法律不同等,但我国至今并无明文的 法律法规对此进行区分, 国家建立劳动合同制度, 主要是为了规范劳动者与用人单位之间劳 动关系,明确双方的权利义务.本法虽然规定了建立劳动关系,应当订立书面劳动合同.但 是,却没有对这一关系进行区分式的界定,无疑不利于法院对此类及相关案件的审理. 例 如:履行劳动合同或雇佣合同过程中,第三者造成受雇人或是劳动者的伤害,就必须区分是 该法律关系是劳动关系还是雇佣关系, 该法律关系的主体是劳动者还是受雇人, 因为如果该 法律关系是劳动关系,受害的是劳动者, 那么依目前的劳动关系的法律法规用人单位按劳 动法或劳动合同进行工伤理赔后,无权向第三者追偿,然而,如果此时是雇佣关系,雇佣人 依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿责任若干问题的解释》第 11 条进行赔偿后,就可 以向第三者追偿,并且二者赔偿的标准,方式均存在不同;又如: 《劳动合同法》第 91 条规定 "用人单位招用与其他单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者, 给其他用人单位造成 损失的应当承担连带赔偿责任" .然而由于劳动关系与雇佣关系的未能界定,造成此条在目 前许多情形下的适用存在疑问, 因为此条处罚的缔结双重劳动关系的劳动者和和与之缔结劳 动关系的后一个用人单位, 然而第二个法律关系是否是劳动关系亦或是雇佣关系直接影响到 此条的适用以及对当事人责任的认定. 那么现实中民办高校中存在的大量兼职教师是否属于 劳动关系, 保险营销人员与保险公司的是否属于劳动关系, 大学生能否与用人单位形成劳动 关系, 律师与律师事务所之间是否属于劳动关系, 超过法定退休年龄的劳动者能否与用人单 位建立劳动关系?这些问题也将继续存在争议。
另外, 建议上级法院能给予上述关系以界定并以列举方式予以说明以补充 《劳动合同法》 关于此类问题法律适用上的不足. 二,先劳动合同义务 《劳动合同法》第 8 条,第 9 条分别规定用人单位与劳动者建立劳动关系,订立劳动合 同时彼此互享信息知情权和互负告知义务与用人单位在订立合同时不得扣押劳动者证件等 义务. 这是首次在劳动立法中承认劳动先合同义务, 该两条的规定对于处于劳动合同订立阶 段的当事人起到了很好的保护作用,但是《劳动合同法》中并未明确规定违反该先合同义务 应该承担的责任形式,即是应当承担违约责任还是应当承担缔约过失责任,另外,如依合同 法的原理应承担缔约过失责任, 那么该缔约过失责任应如何归责, 倘若依合同法中关于缔约 过失责任的传统的过错责任归责原则, 在具体劳资纠纷处理与举证上明显对处于弱势群体的 劳动者保护不利, 建议上级法院在制定具体司法解释时可否将违反该两条规定为缔约过失责
任,而归责原则采用用人单位为无过错责任,而劳动者为过错责任的双重归责原则,如此以 切实保护劳动者的利益. 三,无固定期限的合同 依据《劳动合同法》第 12 条规定,劳动合同分为固定期限劳动合同,无固定期限劳动 合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同. 固定期限的劳动合同, 是指用人单位与劳动 者约定合同终止时间的劳动合同. 无固定期限的劳动合同, 是指用人单位与劳动者约定无确 定终止时间的劳动合同. 以完成一定工作任务为期限的劳动合同, 是指用人单位与劳动者约 定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同.根据《劳动合同法》对这三种劳动合同类型的 定义,如果当事人虽签署了书面的劳动合同,但是未在该合同中约定劳动合同期限,此种合 同显然不属于这三种劳动合同类型的定义,尽管《劳动合同法》第 14 条第三款规定"用人 单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的, 视为用人单位与劳动者已订立无 固定期限劳动合同. "但如果当事人已订立了书面劳动合同,只是没有约定合同期限,该款 项就无法适用. 因为其已签订了书面合同只是没有约定合同期限, 因此并不能视为无固定期 限的合同.由于《劳动合同法》中关于劳动合同无效的条款规定中并不包括此项规定,故该 类合同就成了既不是无效又不受《劳动合同法》调整的"另类合同"了,如何适用法律,成 了难题,尽管我国《劳动合同法》第 81 条规定"用人单位提供的劳动合同文本未载明本法 规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的, 由劳动行政部门责 令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任. "但是如何改正,应当承担何种赔偿责 任,法律适用中均有疑问,尚待完善.根据临时性,短期性,季节性及特定行工作得为固定 期限的劳动合同, 而有继续性工作应当签订无固定期限劳动合同的劳动法立法精神, 建议在 制定司法解释中将此种情形亦规定为无固定期限的合同,以弥补此一漏洞. 四,劳动合同的效力 《劳动合同法》26 条规定:下列劳动合同无效或者部分无效: (一)以欺诈,胁迫的手 段或者乘人之危, 使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的. 该法将以胁迫, 欺诈订立或变更的合同规定为无效的合同, 而不是可撤销的合同与传统的合同法有异, 且导 致该法第 38 条之规定在法理上的错误,该法第 38 条规定:用人单位有下列情形之一的,劳 动者可以解除劳动合同,其中该条第(五)项规定: "因本法第二十六条第一款规定的情形 致使劳动合同无效的"而我们知道,合同的解除前提是合同的有效成立,因为合同无效不存 在解除问题. 《劳动合同法》之所以这样规定,无非是认为劳动合同是带有人身属性的合同, 因此, 用人单位对此类劳动合同规定为无效继而又规定其可以解除可以使劳动者选择权利更 大,劳动者在这级可以解除此无效合同,也可以不解除该无效合同,并且使劳动者在合同无 效时也可以同样获得合同解除时的经济补偿, 但是此种规定却使法条之间产生矛盾, 且也不 利于法院在适用该条时保护处于受欺诈, 胁迫地位的受害方, 而且笔者认为在实际操作中不 仅不会拓宽劳动者的选择权,反而会缩小其权利范围,因为在适用《劳动合同法》第 26 条 第一款第(一)项时, 只要劳动合同一方当事人以欺诈,胁迫或者趁人之危, 使劳动合同当事 人一方在违背真实意思表示的情况下订立或者变更合同, 都可能导致该劳动合同无效,这种 无效严重侵害了善意合同当事人的利益.该合同认定为无效, 无法再选择合同的有效.此时 可能反而对有过错的用人单位有利,即用人单位极易通过主张合同无效来逃避其依据合同法 应承担的用工义务, 而劳动者此时则会顾虑因主张无效而失业, 而不愿提起劳动仲裁或诉讼, 从而使自己被侵害的状态一直持续.事实上,劳动契约在其本质上是私法契约,劳动关系是
私权关系,然而,笔者认为该条在立法时恰恰忽略了劳动关系的此一性质,以硬性的规定剥 夺了当事人自决的权利, 建议在修改时能否参照合同法的相关原理, 将此条规定为可撤销或 可变更的合同,赋予当事人自主的权利.五,劳务派遣制度 《劳动合同法》第五章第二节专节规定了劳务派遣制度,其中明确了劳务派遣单位的设 立门槛即注册资本为五十万元, 明确了用人单位和被派遣劳动者之间劳动派遣合同以及劳务 派遣单位和用工单位之间劳动派遣合同以及劳务派遣单位和用工单位之间劳务派遣协议等. 具有重要的进步意义. 在我国, 劳务派遣现实中存在的主要问题是派遣单位和用工单位相互推卸责任, 导致劳 动者在"有劳动没关系,有关系没劳动"的前提下工作,同工而不同酬,面临双重剥削和劳 动关系的不稳定,无法获得直接受雇雇员享有的权利.正因为如此,法律在规定劳资三方的 权利时就应更加明确具体和具有可操作性,避免给用工方和派遣方有侵害劳动者的可乘之 机.但是在此点上, 《劳动合同法》在具体操作的规定中存在一定缺憾,有待去进一步完善 的.如《劳动合同法》第 60 条规定"派遣单位必须履行用人单位对劳动者的义务,不得克 扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬. 第 62 条规定 " "用工单位必 须告知被派遣劳动者工作要求和劳动报酬,支付加班费,奖金和相关福利待遇. "但是现实 中, 用工单位很可能将劳动者应得的报酬先支付给派遣单位, 派遣单位再将其支付给被派遣 的劳动者, 这样就难以判断劳动者经过此两层环节后会不会同工同酬了, 因为这样难以阻止 派遣单位克扣被派遣劳动者的报酬, 难以切实保障劳动者的权益, 建议在制定相关司法解释 时,明确规定由用工单位直接向被派遣劳动者支付工资,加班费及其他福利,以避免上述侵 犯劳动者权益现象的出现,减少此类案件的诉争. 另外, 《劳动合同法》第 92 条规定: "劳务派遣单位违反本法规定的,给被派遣的劳动 者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带责任. "在现实情形中,如劳务派遣单位 在合同的订立阶段就违法侵害劳动者利益, 如扣押劳动者身份证, 要求劳动者提供担保财物, 或者不履行如实告知义务等侵犯了劳动者的权益, 是否应判令用工单位与劳务派遣单位共同 承担连带责任是值得商榷的, 因为在此种情形下, 用工单位既未介入该案存在共同侵权的行 为,又不存在共同过错,强行的要求其承担连带责任会过分加重其负担,长远看不利于该行 业的积极发展,最终也会有损劳动者的利益,建议在制定相关司法解释时,可对法条作限制 性的解释,明确用工单位仅和派遣机构连带承担有关工作时间,最低工资,加班限制和加班 报酬,安全和卫生,反就业歧视,休息休假等与其行为有关的连带责任.以缩小用人单位承 担连带责任的范围. 六,用人单位的单方即时解除权 《劳动合同法》第 39 条规定:劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位 可以解除劳动合同, 但是并没有进一步规定用人单位应在多长时间内享有解除权, 对于属于 形成权的解除权,如若没有限制,就会使法律关系处于非常不确定的状态,不利于保护弱势 的劳动者,如果用人单位若在试用期过后,已签订并履行了正式的劳动合同较长时间后,仍 以试用期间劳动者不符合录用条件为由来解除劳动合同明显不合情理, 故建议参照 《台湾劳 动基准法》的相关规定,用人单位解除合同须自知悉情形之日起,三十日内为之.这样规定 能进一步明确劳动法律关系,消除劳动关系的不确定状态.
七,禁业限制的条款 《劳动合同法》第 23 条与 24 条对禁业限制义务的产生,经济补偿,人员范围,限制范 围,期限等做了比较详细的规定,对于案件审理和法律的适用都有积极的作用,但是,仍存 在以下几点问题:首先,我们知道,禁业限制义务是为了协调保护劳动力自由流动和保护用 人单位商业秘密之间关系的产物,既然如此,它必须能够很好的平衡上述二者之间的关系, 任何偏颇一方的结果都会导致对其设立初衷的违反.然而,由于《劳动合同法》中的规定不 够细化, 导致在审判实践中, 常常会使法院的判决不得不偏于劳动合同提供方即用人单位方, 例如: 《劳动合同法》第 24 条规定" 在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本 单位生产或者经营同类产品, 从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位, 或者自己开业生 产或者经营同类产品,从事同类业务的竞业限制的期限,不得超
 

相关内容

新劳动合同法下 工会问题工作总结

  关于工会问题的资料整理 关于工会问题的资料整理工会的组建与管理应依据三部法律: 《中华人民共和国工会法》 (2001 年 10 月 27 日) 、 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 (2008 年 9 月 18 日)《中华人民共和国公司法》 、 (2006 年 1 月 1 日) ;一般情况下,外企拒绝组建工会的理由是:“管理层没有收到职工自 愿成立工会的要求,所以暂无必要组建工会。” 一般, 拒绝组建工会的外资公司会发表一个声明, 声明公司一贯严格遵守中国政府关于 工会的各项法律, 根据中国 ...

合同法若干问题的解释(二)》的理解与适用

  《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的 关于适用〈中华人民共和国合同法〉 解释( 》的理解与适用 解释(二) 的理解与适用 》最高人民法院二级高级法官、中国应用法学研究所副所长 曹守晔《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的 解释(二)(法释[2009]5 号,以下简称《合同法》解释(二) 》 )已于 2009 年 2 月 9 日由最高人民法院审判委员会第 1462 次会议通过,于 2009 年 5 月 13 日公布施行。 该解释的出台, 是最高人民法院坚持 “三 个至上” ...

《关于适用合同法若干问题的解释(二)》的理解与适用

  《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二) 的理解与适用 关于适用〈 中华人民共和国合同法〉若干问题的解释( 》的理解与适用 》 最高人民法院二级高级法官、中国应用法学研究所副所长 曹守晔 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二) 》 (法释[2009]5 号,以下简称《合同法》解释(二) )已于 2009 年 2 月 9 日由最 高人民法院审判委员会第 1462 次会议通过,于 2009 年 5 月 13 日公布施行。该 解释的出台,是最高人民法院坚持“三 ...

《关于适用合同法若干问题的解释(一)》的理解和适用

  文章来源: 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题《关于适用合同法若干问题的解释(一)》的理解和适 关于适用合同法若干问题的解释( 用 刘凯湘 北京大学法学院 教授《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释 (一)》(以下简称《合同法解释》)已于 1999 年 12 月 1 日经最高人民 法院审判委员会第 1090 次会议讨论通过, 1999 年 12 月 29 日起施 自 行。本文拟就《合同法解释》的理解和适用问题谈谈我们的看法。 一、关于法律 ...

《中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》详细解读

  合同法司法解释二合同法颁布之初,最高人民法院制定了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题 的解释(一)。经过近 10 年司法实践的检验,证明该解释完全符合审判实践需要。随着社 》 会环境的变化、形势的发展,新情况新问题不断涌现。特别是当前,受国际金融危机影响, 各类合同纠纷呈现数量多、增速快、类型多、法律关系复杂、处理难度大等特点,已经给人 民法院的审判工作尤其是合同纠纷案件的审判工作带来巨大的压力和新的挑战。” 该司法解释自 2000 年初开始起草,经过四级法院论证,征求学界、实务界的意见 ...

《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》逐条解读与企业应对

  关于适用〈劳动合同法〉 关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见逐条解读与企业应对【编者按】为切实维护劳动关系当事人的正当权益,经与上海市劳动争议仲裁委员会、上海市总工会等有关部门及上海市各级人民法院 多次研讨,按照“全面正确理解、鼓励诚实守信、平衡双方利益”的思路,以解决突出矛盾为重点,从增加操作性、指导性的要求出发, 上海市高级人民法院于 2009 年 3 月 3 日发布《关于印发《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》的通知》(沪高法[2009]73 号, 以下简称“《意见》”), ...

最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释

  最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干 为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件,根据《中华人民共和国民 法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理 法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律,结合民事审判实践,制定本 解释。 第一条 本解释所称的商品房买卖合同,是指房地产开发企业(以下统称 为出卖人)将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房 ...

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)

  中华人民共和国最高人民法院公告(相关资料: 部门规章 1 篇 司法解释 4 篇 其他规范性文件 1 篇 地方法规 4 篇 裁判文书 218 篇 相关论文 7 篇)最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》 已于 2009 年 2 月 9 日由最高人民法院审判委员会第 1462 次会议通过, 现予公布, 自 2009 年 5 月 13 日起施行。 二○○九年四月二十四日 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二) (法释〔2009〕5 号) 为了正确 ...

逐条解读《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》

  逐条解读《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释( 逐条解读《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)最高人民法院最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)(2009 年 2 月 9 日最高人民法院审判委员会第 1462 次会议通过)法释〔2009〕5 号中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》已于 2009 ...

劳动合同法

  2008 年最新实施的中华人民共和国劳动合同法中华人民共和国主席令 第六十五号 《中华人民共和国劳动合同法》 已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务 委员会第二十八次会议于 2007 年 6 月 29 日通过,现予公布,自 2008 年 1 月 1 日起施行. 中华人民共和国主席 2007 年 6 月 29 日 中华人民共和国劳动合同法 (2007 年 6 月 29 日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过) 目 录 总 则 劳动合同的订立 劳动合同的履行和变更 劳动合同的解除 ...

热门内容

中小学教学小百科(41)数学科?借鉴篇

  中小学教学小百科 数学科·借鉴篇加强几何语言教学是提高数学素养的重要任务    河南省内乡县初级中学 王志勤 黄振兴    语言是思维的工具。初中数学教学要完成发展思维这一核心任务,几何 语言的教学起很大的作用,尤其在当前强调向素质教育转轨的特定时期,加 强几何语言教学就显得更为重要。 一、什么是几何语言 所谓几何语言,“是几何学科的一种特定的人工符号和图形的总和”。 在中学里,平面几何以原始概念和公理为出发点,运用形式逻辑的基本规律 进行判断和推理,用来描述概念的本质属性,表示几何元素和图形性 ...

小学班主任思想教育案例分析

  小学班主任思想教育案例分析青海湟中县李家山镇中心小学:汪琴远程培训以后的一堂课上,我发现班里有个学生上课发言很积极,是个可爱的男孩,我 也对他另眼相看,认为他是个可塑之才。没想到他说得和做的是另外一套。做作业时动作很 慢,思想很不集中,回家作业经常不做,即使做了,也做不完整,书写相当潦草……每天不 是科任老师就是学生向我告状。于是,我找他谈话,希望他能遵守学校的各项规章制度,以 学习为重,按时完成作业,知错就改,争取进步,争取做一个他人喜欢、父母喜欢、老师喜 欢的好孩子。他开始是一副爱理不理的样 ...

建设银行实习论文-柜面信用卡营销

  实习论文关于柜面信用卡营销的实例分析, 关于柜面信用卡营销的实例分析,总结信用卡预审批系统的开通,为信用卡的营销提供了新的平台,同时也简 化了办卡流程,信用卡的办理条件更为宽松,大大扩充了客户资源,为信用 卡事业的发展提供了更为广阔的发展空间. 同时, 由于信用卡诈骗日渐严重, 银行外销人员业绩很难提升, 人员流失严重, 所以加强柜面信用卡销售能力, 成为信用卡销售为重要的一环.结合宜兴支行储蓄客户量大,固定,且信用 卡持有率低的情况,总结了以下几种提升柜面信用营销成功率的方法: 第一,重视营销 ...

初三物理教学工作总结

  初三物理教学工作总结陈善文在学校各级领导的正确领导和孜孜关心下,在班主任及有关老师的协助下,通过 全体学生的共同努力,135 班物理教学工作终于圈上了一个圆满的句号。 一、 回顾此期这班的物理教学,主要表现如下: 1、 充分利用课堂教学,复习基础,突破难点充分利用课堂教学,研究教材,研究学生,从初三学生学习一年半物理的实际情 况出发, 着重把握好"预习指导--导入新课--讲受新课--小结--评阅作业章节复习 --考核"几个有机的环节,结合实验精讲概念、定理、定律,做到让学生在 ...

在班主任工作中如何做好高职生的心理健康教育工作

  浅谈高职生的心理健康问题及对策摘要:大学生心理健康是高职院校教育与管理工作中的重要内容,在学生成长成才中具有特殊的地位和作用. 天津职业大学通过对新生进行心理健康状况的普查,发现学生中存在心理障碍的现状并加以分析,研究,由 此引出教育管理方面的对策与建议本文就目前在校高职生常见的不健康心理状况进行了分析,并针对性地在 班级管理和德育工作方面谈了几点可行的作法. 关键词:高职生 心理健康 问题 对策2009 年 3 月教育部思政司召开了全国关于加强和改进大学生思想政治教育工作会议,会议 提出要把思 ...