劳动合同订立和试用期的风险防范



劳动合同订立和试用期的风险防范
[摘要] 劳动纠纷每天都有发生, 尤其以劳动合同订立和试用期间的纠纷居多。 如何提前防范, 对用人单位而言非常重要,同样也是对用人单位管理工作的一项严峻挑战。
[关键词] 风险;劳动合同;试用期
深圳某科技企业于 2008 年 2 月份聘任了一名博士任技术总监,签定了 3 年期劳动合同,试用 期 6 个月,2 月底公司派该员工国外培训 3 个月,并签定了服务协议,要求其培训完毕后必须在公 司服务满 5 年,若提前离职,需按照未服务年限的比例赔偿相应的培训费用。6 月份该员工培训完 回国,要求与企业解除劳动合同,而企业根据服务协议要求该员工赔偿培训费用,哪方的要求能得 到支持?这是发生在我们身边的真实案例,本案经过劳动仲裁,结果企业败诉。
不同单位,每天都有不同的劳动纠纷出现,尤其在《劳动合同法》实施后,此现象变得更为普 遍。做好员工关系管理,防范员工关系中的风险,建立和谐劳动关系,对企业而言非常重要,同样 也是对用人单位管理工作的一项严峻挑战。
员工关系风险通常发生在招聘、入职、劳动合同(以下简称合同)订立、试用期、离职等环节, 但尤以合同订立和试用期的风险最为常见。 本文着重探讨合同订立过程中容易产生风险的环节以及 试用期常见风险的防范。
一、劳动合同订立中的风险防范
(一)实践中很多用人单位由于缺乏对相关劳动法律、法规的认识,法律意识淡薄,出于以下考 虑不愿和员工签订合同:
  1.认为不签合同等于没有劳动关系;
  2.认为不签合同就不用给员工交纳社
1
保;
  3.原来没有签订合同,也未出现劳动纠纷,为图省事,也不与后入职员工签订合同;
  4.和熟人介 绍的员工,签订合同会被认为“不够朋友”。后两种情况在小企业尤为常见。
《劳动合同法》规定:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系;建立劳动关系,应当 自用工之日起一个月内与劳动者订立书面合同;用人单位与劳动者在用工前订立合同的,劳动关系 自用工之日起建立。对于不签订合同的,《劳动合同法》也做出了明确的规定:用人单位自用工之 日起满一年不与劳动者订立书面合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限合同;用人单位 自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的和用人单位违反本法规定不与劳动 者订立无固定期限合同的,应当向劳动者每月支付两倍的工资。
通过以上内容可见, 《劳动合同法》的相关条款对劳动合同签订的必要性和未签订的后果都做 出了严格规定,且明确了劳动关系产生的法律事实是用工。只要有用工存在,即使未签定合同,也 存在劳动关系,认为不签合同等于没有劳动关系,而解雇员工时缺乏证据,或不用给员工参加保险 的做法可见是违法的。 只要员工能证明与用人单位存在劳动关系, 即使没有签定合同同样要受到法 律的严惩,即支付双倍的工资或视为签订了无固定期限合同。因此,在合同的签订上用人单位已没 有法律空子可钻,唯一的选择只有依法与劳动者签订。
(二)虽签订了合同,但却对实际情况考虑不周,给用人单位带来了种种隐患和风险,造成了不 必要的损失。主要存在以下三方面的问题:

  1.签订合同时未考虑不同期限合同的合理搭配,在同一时间和所有员工签订同一期限的合同, 合同期满时若大部分员工不愿意续签,单位将出现无人可用的尴尬局面。因此签订合同时,用人单 位可以根据岗位需要或重要性,与重点岗位的员工签订较长期限的合同,比方 5 年、10 年、甚至 无固定期限。对于一般岗位按照到达合同约定终止时间的比例,按照
  3、
  3、3 的模式去签订,即普
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通岗位员工的合同同时终止的比例不超过普通岗位总人数的 30\%, 合理地避免因合同期限搭配不合 理对用人单位带来的管理风险。

  2.签订合同时,简单套用劳动部门的范本合同,忽略了与关键岗位人员签订合同的特殊性。对 于一般的员工,用人单位用范本合同与其签订不会有什么问题,而与高级管理人员、核心技术人员 或负有保密义务的关键员工签订时若继续套用范本合同, 或许对用人单位核心技术、 商业秘密的保 护等将带来很大的隐患,甚至是致命的。《劳动合同法》规定,用人单位与劳动者可以在不违法的 前提下自由约定违约责任。 《劳动合同法》也规定了用人单位可以与掌握商业秘密或负有保密义务 的员工在合同中约定竞业限制条款, 但必须在竞业限制期内给予劳动者一定的经济补偿。 劳动法律 在制订的过程中已充分考虑了用人单位的实际需要, 赋予了用人单位在和关键员工签订合同时约定 竞业限制的权利。 那么, 用人单位根据实际情况依法设计适合本单位的合同版本无疑是防范上述隐 患最直接有效的方法。为了管理上的方便,当然也可以用范本合同与关键员工签订合同,但需在合 同中约定保密事项、设置脱密期、增加竞业限制条款等,防止关键员工在工作过程或离职后泄露商 业秘密或核心技术。 另外, 很多用人单位和关键员工在签订的合同之外, 又签订了相关的保密协议, 只要内容合法,同样能够有效地保护商业秘密或知识产权。

  3.对劳动法律认识不够全面,在签订合同时自行约定终止条件。 《劳动合同法》第二十三条规 定劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止。根据本条,一些用 人单位随意和劳动者约定合同终止条件,变相剥夺了劳动者权益。《劳动合同法》的出台,对此做 了修改完善,取消了劳动合同的约定终止,规定合同只能因法定情形出现而终止,单位不得约定合 同终止的条件。如果在合同中约定“末位淘汰”、“聘任中落聘合同即终止”、“若员工所在部门 的工作实行外包合同即行终止”等条款,按照《劳动合同法》的规定应属无效条款,依此和员工终
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止合同将面临很大的代价。对此,用人单位应加强对相关法律法规的学习,规范合同管理,避免产 生不必要的劳动争议。
二、试用期的风险防范
《劳动合同法》规定,用人单位根据合同期限的长短可以约定不超过 6 个月的试用期;在试用 期内劳动者提前三日通知用人单位,可以解除合同。合同中规定试用期,无非一个目的,即设置了 一个让劳资双方互相了解的时间,员工借以考察用人单位的实际情况是否和招聘时的介绍相一致, 包括工作内容、报酬、保障等;用人单位借以考察员工是否能够胜任岗位要求。但在实际中,很多 用人单位缺乏对试用期的了解,造成了不必要的损失,主要表现在两个方面。
(一)误认为在劳动合同之外签定了服务协议, 员工在试用期内就不得解除合同。 实际上服务协 议被认为是劳动合同的附属合同,仍属于劳动合同的范畴。本文开头的案例中,企业为什么败诉问 题就在这里,技术总监在国外培训完回国后仍然处于试用期,按照《劳动合同法》第三十七条的规 定,试用期员工只要提前三天通知单位就可以解除合同,这不受服务协议中服务期的限制。这家企 业的 HR 因对试用期内安排员工培训的风险未合理评估或未评估,结果花钱为同行做了一次培训。 要防范此类风险,用人单位可以在技术总监试用期满后再安排其培训,如果培训时间不能调整,可 以在其出国前协商变更合同中的试用期限,等培训结束后,也过了试用期,那时他若解除合同将会 付出沉重的代价。
(二)用人单位对试用期的时间概念不清晰,导致试用期解除合同违法。K 公司与王某签定的劳 动合同中约定了 3 个月的试用期,即 6 月 1 日至 8 月底。9 月 1 日这天,公司通知王某解除合同, 原因是试用期不符合录用条件,王某不服,申请仲裁,结果胜诉。企业的 HR 对此迷惑不解,9 月 1 日通知难道有错吗?对试用期不合格的员工什么时候通知解除合同才合适呢?试用期时间概念的不
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清晰导致象这家企业一样最终输了“官司”的屡见不鲜。 试用期间被证明不合格, 解除合同的通知 就一定要在试用期内,过了试用期,意味着王某试用期的表现是合格的,所以 K 公司在 9 月 1 日以 王某试用期不合格为由解除合同就成了“无稽之谈”。
员工关系管理是人力资源管理中最重要的环节之一, 不但涉及每个职工的切身利益, 而且与用 人单位的管理效率密切相关。 员工关系中的劳动争议若处理不妥, 直接会影响用人单位的外部形象, 更甚者将难以吸引优秀人才的加入。为此,就需要在实际的人力资源管理中提前做好风险防范。以 上内容从合同签订和试用期两方面做了一些探讨,希望能给同行提供一些帮助。
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