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2010年9月刊

下期主题:解雇裁员(三)
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本期主题:非过错性解除
目 录
◆ 本期关注:非过错性解除..................................2
*患病解除...........................................................2
*因不胜任工作解除...........................................5
*因客观情况变化解除.......................................8
*经济性裁员.......................................................9
*哪些情况用人单位不能单方无过错解除劳动
合同而且劳动合同到期也不能解除.................10
◆非过错性解除案例选登......................................13
*案例一、孕期劳动合同不能终止.................13
*案例二、劳动合同不能非法解除.................14
*案例三、客观情况变化,劳动合同如何处理
.............................................................................16
*案例四、无固定期限劳动合同能解除吗.....17
◆ 资讯:近期劳动法精品文章导读....................18
◆ 资讯:北京地区最新劳动法规动态................20
关于进一步加快推进工资集体协商工作的通知
.............................................错误!未定义书签。
关于北京市2010年调整工伤人员护理费的通知
.............................................错误!未定义书签。
◆ 盈科动态............................................................24
*北京地区星级酒店人力资源管理分享论坛在
盈科圆满落幕.....................................................24
*盈科“劳动法律风险免费体检”活动通知.25
.............................................................................25
◆ 盈科劳动法服务项目介绍................................27
◆ 本期关注:非过错性解除
*患病解除
劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不
能从事由用人单位另行安排的工作的;用人单位提前三十日以书面形式通知劳
动者本人或者额外支付劳动者一个月工资的代通知金后,可以解除劳动合同:
(选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,其额外支付的工资应当
按照该劳动者上一个月的工资标准确定。)

用人单位以此解除合同,必须注意:
首先,必须医疗期满。医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治
病休息不得解除劳动合同的时限。
医疗期不是劳动者病伤治愈实际需要的医疗期间,而是根据劳动者工龄等条
件,依法可以享受的停工医疗并发给病假工资,且限制用人单位解除劳动合同的
期间。
根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》:企业职工因患病或非因
工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,
给予三个月到二十四个月的医疗期:
(一)实际工作年限十年以下的,在本单位工作年限五年以下的为三个月;
五年以上的为六个月。
(二)实际工作年限十年以上的,在本单位工作年限五年以下的为六个月;
五年以上十年以下的为九个月;十年以上十五年以下的为十二个月;十五年以上
二十年以下的为十八个月;二十年以上的为二十四个月。

医疗期的期限,请见下表:


总工作年限
本单位工作年限
应给予的医疗期
计算周期
10年以下
5年以下
3个月
6个月
5年以上
6个月
12个月
10年以上
5年以下
6个月
12个月
5年以上10年以下
9个月
15个月
10年以上15年以下
12个月
18个月
15年以上20年以下
18个月
24个月
20年以上
24个月
30个月
注:
  1、医疗期包括法定节假日和休息日;

  2、医疗期1个月按30天计;

  3、即使只上班一天,也应享受3个月的医疗期。

案例:医疗期如何计算?
小王2008年大学毕业后即在某公司上班。他在2008年7月1日起根据医生
证明休病假,到8月1日病愈上班。2008年11月15日小王出车祸住院至今,
请问小王的医疗期何时届满?
分析:

  1、小王刚刚大学毕业,医疗期应该是3个月,按6个月累计病休时间起算;

  2、2008年7月1日小王病休,到2008年12月31日满6个月。这6个月
中小王伤病共休了两个半月,因此三个月的医疗期未满;

  3、我们再从2008年11月15日起计算,至09年5月14日满6个月。这6
个月中,小王到09年2月14日便已经伤病休满了3个月。
因此,小王到2009年2月15日起,医疗期满。如该日起小王仍不能胜任工
作,也不能从事用人单位另行安排的工作,则用人单位可以依照程序解除劳动合
同。
总结:计算医疗期是否届满的三步曲

  1、根据劳动者的工作年限,判断其医疗期与对应的计算周期;

  2、从劳动者第一次休病假开始,往后推相应的计算周期,看该周期内,劳
动者休病假的天数是否已经达到医疗期天数;

  3、如果按第2步计算,病假天数未满医疗期天数,那么再从劳动者第二次
休病假时起,重复按第2步计算。如此反复,以判断劳动者医疗期是否届满。

案例: 某合资公司由于全产经营的需要,聘用了电气工程师李某,双方在
签订的劳动合同中约定,头六个月为试用期。没想到,李某刚上班第四天 ,就
患了流行性感冒,发烧38C,医生劝其卧床休息。但李某觉得:来到新单位,刚
上班没几天,就休病假,会给别人留下不好的印象 ,再说 ,自己还在试用期间,
如果表现不好,会影响转正的。于是,他没有把病情告诉公司,自己带病继续坚
持工作,还自信地认为:以为感冒是个小病,很快就会好的。可谁知,李某的病
情在几天后却越发严重了。到医院一检查才得知,原来的感冒现在已经转成了肺
炎,不得以李某住进了医院。
公司为李某预付了4000元的住院押金后,总经理觉得这钱花得很亏,因为
李某一共才上了一个多星期的班,还没干什么活儿,就让公司先给他付了住院费。
而且还不知道,他这病要住多长时间医院? 什么时候才能病好上班?最终要花
多少医疗费? 想到这儿,总经理指示人事部:为了不影响工作的正常进行,马
上找人顶替李某的工作岗位。他还提出“由于李某在试用期刚刚开始 ,就得重
病住进医院 ,说明他对本公司的工作不能适应。为了避免公司进一步受到经济
损失 ,应该尽快与他解除劳动合同。”
根据总经理的指示,公司人事部向还在住院的李某,发了解除劳动合同通知
书。解除的理由是:在试用期内,李某由于患病,不能适应公司的工作。
(案例来源:左祥琦 《点评劳动纠纷》 红旗出版社)

公司可否这样解除李某的劳动合同 ?
分析:首先,李某虽然上班才一个多星期,但其有权不少于3个月的医疗期。
在医疗期内用人单位是不允许劳动者因不能工作而与其解除劳动合同的。该公司
的做法是非法的。
其次,医疗期满后不能从事原工作。这个如何理解?《企业职工患病或非因
工负伤医疗期的规定》以及原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的解释》
中都规定,请长病假的职工在医疗期满后,能从事原工作的,可以继续履行劳动
合同;医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的,由劳
动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为
一至四级的,应当退出劳动岗位,解除劳动关系,办理因病或非因工负伤退休退
职手续,享受相应的退休退职待遇;被鉴定为五至十级的,用人单位可以解除劳
动合同,并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。这就意味着,医疗期届满后,
企业需要经过劳动能力鉴定才能证明劳动者不能从事原工作而解除。但是,实务
中多数不是这样操作,劳动部的规定也不符合《劳动法》的本意。医疗期的本意
是:用人单位无需长期养着病号,劳动者休病假达到一定期限还不能来上班的,
用人单位就可以解除劳动合同,而不是说劳动者一定要构成残疾。如上海的规定
是,劳动者患病或非因工负伤超过规定的医疗期后,不能上班工作的,视为不能
从事原来的工作,也不能从事另行安排的工作。
另外,医疗期满不胜任工作而解除的,除了经济补偿金外,用人单位还应向
劳动者支付医疗补助费。原劳动部1995年实施的《违反和解除劳动合同的经济
补偿办法》第六条规定:医疗补助费不低于六个月工资。患重病和绝症的还应增
加医疗补助费,患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十,患绝症的增
加部分不低于医疗补助费的百分之百。

作者单位:盈科律师事务所劳动人事部
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*因不能胜任解除
劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工
资代通知金后,可以解除劳动合同:
(选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,其额外支付的工资应当
按照该劳动者上一个月的工资标准确定。)

适用这一规定需要同时具备以下三个条件:
首先,劳动者被证明不能胜任工作。这包括三种情况:其一,劳动者不能完
成岗位所要求的工作量,而该工作量同岗位的大部分员工都能完成;其二,劳动
者在本职工作中的差错率相对较高,如总是被客户投诉;其三,如果是不能量化
的工作,则需要绩效考核来说明员工确实不能胜任工作。
其次,劳动者即便不能胜任工作,用人单位也不能直接解除劳动合同,而必
须有一个培训或调岗的前置程序。培训还是调岗,可以由用人单位决定,如果无
岗位可调,自然就只能安排培训了。如果要调岗,那么一般认为,是将劳动者调
往复杂程度更低的岗位,而不能是复杂程度更高的岗位。至于培训,法律并没有
特别的要求。花一个下午,由几个同事或主管进行一下培训,也是可以的。只是
用人单位应保存好培训的记录。
最后,需再次证明劳动者不能胜任工作。用人单位经对劳动者培训或调岗后,
用人单位还必须再次证明劳动者不能胜任工作后,才能解除劳动合同。

案例:小张系某技术公司的售后服务人员,负责公司售出产品的售后维修工
作。入职两个月以来,小张负责的维修工作,无论是返工数量还是投诉率都名列
前茅。公司便以不能胜任工作为由向小张开出了立即解除劳动合同的书面通知。
小张不服,提起仲裁,要求撤销单位的解除行为。
分析:劳动争议仲裁委审理后认为,虽然从小张的返修率和投诉率来看,小
张确实属于不能胜任工作的情况,但根据法律的规定不能胜任工作的,公司并不
能立即解除劳动合同,而必须经过培训或调岗。因此公司仍然构成违法解除,其
解除行为应予撤销。
特别注意:简单的“末位淘汰”并不符合《劳动合同法》的规定,实为违
法解除
小张是某家具公司的促销员,公司规章制度中规定连续两个月销售业绩排名
最后的淘汰,公司可单方解除劳动合同,小张在2009年3月和4月连续两个月
排名最末,公司遂解除了与小张的劳动合同。双方因此发生劳动争议,公司败诉。

.. HR应当如何操作“末位淘汰”?
.. 末位淘汰作为企业内部竞争上岗的管理手段是合法的。末位可以淘汰
出岗位但不可以简单淘汰出用人单位。
.. 若想淘汰出单位,符合法定条件(劳动合同期满)可以终止劳动合同。
.. 若想解除劳动合同,须做到:
.. 规章制度或劳动合同中规定
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