合同



合同审查是律师特别是公司法律顾问的常规任务之一。合同审查的过程,其实是 法律知识与经营业务知识的碰撞与融合, 合同审查最大的忌讳是埋头审查书面合 同文件,不顾其他。 第一步 形式审查
(一)将合同文件本身分为三部分:开头(合同名称、编号、双方当事人和鉴于条款)正文 (第一条至最后一条)签署部分(即双方签字盖章和签署时间)形式审查就是看一看一份合 同是否具备这三部分,这三部分是否完整,是否有前后矛盾的地方。常见的错误有:当事人 名称不一致、不完全、 错误或矛盾,合同名称与实质内容不符、 时间签署前后不一样,地址、 法定代表人错误等。 (二)形式审查还要看是否附有对方营业执照、其他证书、法定代表人 身份证明书、委托书等相关材料。看相关文件之间内容是否有矛盾之处。 第二步 实质审查 主要是对合同正文的审查,这是合同最关键的内容,包括: 一、合同条款是否完备、合法; 二、合同内容是否公平,是否严重损害集团公司利益; 三、条款内容是否清楚,是否存在重大遗漏或严重隐患、陷阱。 合同条款是否完备的审查标准,以买卖合同为例
  1、双方名称或姓名和住所 列明当事 人的全称、地址、电话、开户银行及帐号。
  2、标的动产应标明名称、型号、规格、品种、 等级、花色等;不易确定的无形财产、劳务、工作成果等描述要准确、明白;不动产应注明 名称和座落地点。
  3、数量 数量要清楚、准确,计量单位、方法和工具符合国家或者行业规 定。
  4、质量国家有强制性标准的,要明确标准代号全称。可能有多种适用标准的,要在合 同中明确适用哪一种,并明确质量检验的方法、责任期限和条件、质量异议期限和条件等。
  5、价款或报酬 合同明确规定价款或报酬数额、计算标准、结算方式和程序。
  6、履约期限、 地点或方式履行期限要具体明确,地点应冠以省、市、县名称,交付标的物方式、劳务提供 方式和结算方式应具体、清楚。
  7、违约责任应明确规定违约责任,赔偿金数额或具体计算 方法。
  8、解决争议的方法 选择诉讼或者仲裁其中之一作为争议解决方法,不要出现既由法 院管辖又由仲裁机构裁决,也不要出现“由法院管辖或者仲裁机构仲裁”的条款。约定通过 诉讼解决的,还可以约定管辖法院;约定由仲裁机构裁决的,应写明具体仲裁机构名称。
  9、 合同生效条款 一般应当写明: “合同自合同双方(或者各方)法定代表人或者授权代表签字 并加盖单位公章(合同专用章)之日起生效” 。如合同有固定期限的,还应当写明: “本合同 有效期自某年某月某日至某年某月某日止。对于法律法规规定应当经批准或者登记后生效 的,或者合同约定须经公证等生效条件的,应当在合同中写明并及时办理相关手续。
  10、清 洁文本条款 合同中应当写明: “本合同正文为清洁打印文本, 如双方对此合同有任何修改及 补充均应另行签订补充协议。 合同正文中任何非打印的文字或者图形, 除非经双方确认同意, 不产生约束力。 ”在签署过程中,应注意:当合同中有清洁文本条款时,合同中的所有条款 文字与数字(签署人签字、时间签署与盖章除外)均应当事先打印完成,不得在合同签字过 程中出现合同正文里有手写文字或者空白未填写的情况存在。其中,前 8 项是《合同法》第 12 条列出的内容。合同审查时重点关注违约责任的约定是否清楚、完整、公平,是否严重 损害一方利益或者是否存在陷阱。 合同条款内容是否合法, 其实就是要审查合同条款或者内 容是否违反国家的法律法规,是否构成无效的情形。在这里,熟悉相关合同法条文是最起码 的要求。合同条款是否公平,是否清楚,审查时没有固定的方法,只有逐字逐行地看,认真 地看,提高文字理解和驾驭能力也是相当重要的。
第三步沟通、参照与找法一般的合同。
经过第一步、第二步的审查,一些初级的问题都能予以解决。为防止审查出现重大遗 漏和差错,做好第三步就显得十分必要。沟通——指的是与合同经办人、起草人甚至对方进 行沟通, 就合同谈判、 协商及合同目的等内容进行交流, 合同条款中不清楚或者含糊的条款, 也需要他们作出明确的解释和说明。 参照——找到与所审合同相关的国家合同示范文本、 行 业推荐的示范合同文本、企业的合同范本等,对照在条款和内容上有何重大差别,分析或者 询问原因。找法——也就是寻找法律依据。在合同审查中,一定要对照合同法和相关司法解 释的规定来判断送审的合同内容是否合法、合理、可行,要不要修改、应当怎样修改,需要 寻找肯定或者否定的法律依据、司法实践依据和经济依据。审查有名合同,要看合同法总则 和分则对该合同的专门规定;审查无名合同,更是要审慎行事。 审查合同的具体内容,应包括以下几个方面: 一、审查合同主体是否合法。审查合同主体的合法性时,应审查签订合同的当事人是否 是经过有关部门批准成立的法人、 个体工商户; 是否是具备与签订合同相应的民事权利能力 和民事行为能力的公民;审查法定代表人或主管负责人的资格证明;代订合同的,要审查是 否具备委托人的授权委托证明,并审查是否在授权范围、授权期限内签订合同;有担保人的 合同,审查担保人是否具有担保能力和担保资格。必要时进行工商登记查询。 二、审查合同内容是否合法。审查合同内容的合法性时,应当重点审查合同内容是否损 害国家、集体或第三人的利益;是否有以合法形式掩盖非法目的的情形;是否损害社会公共 利益;是否违反法律、行政法规的强制性规定。 三、审查合同意思表示的真实性。 四、审查合同条款是否完备。应按照合同的性质,依据相应的法律法规的规定对合同条 款进行认真审查,确定合同条款有无遗漏,各条款内容是否具体、明确、切实可行。避免因 合同条款不全和过于简单、抽象、原则,给履行带来困难,为以后发生纠纷埋下种子。 五、审查合同的文字是否规范。审查合同时,应对合同草稿的每一条款、每一个词、每 一个字乃至每一个标点符合都仔细推敲、反复斟酌。确定合同中是否存在前后意思矛盾、词 义含糊不清的文字表述,并及时纠正容易引起误解、产生歧义的语词,确保合同的文字表述 准确无误。 六、审查合同签订的手续和形式是否完备。1、审查合同是否需要经过有关机关批准或 登记,如需经批准或登记,是否履行了批准或登记手续。2、如果合同中约定须经公证后合 同方能生效,应审查合同是否经过公证机关公证。3、如果合同附有生效期限,应审查期限 是否届至。4、如果合同约定第三人为保证人的,应审查是否有保证人的签名或盖章;采用 抵押方式担保的, 如果法律规定或合同约定必须办理抵押物登记的, 应审查是否办理了登记 手续;采用质押担保方式的,应按照合同中约定的质物交付时间,审查当事人是否按时履行 了质物交付的法定手续。5、审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章。 市场经济社会,合同无处不在,每个企业,每个人都要不可避免地利用合同与他人打交道。 因此,帮助当事人审查合同,规避法律风险,已经成为是律师的常规业务之一,以下从合同 审查的基本原则、具体要点等方面一一阐述之。 一、合同审查的基本原则(一)合法有效性原则。审查合同的合法有效性应当特别注意 我国《民法通则》第五十八条及《合同法》第五十二条的规定以及一些特别法的相应规定。 合同有效性问题,事实上包括三个方面的内容:一是合同主体是否适格,二是合同目的是否 正当,三是合同内容、合同形式及程序是否合法。只要不违背我国法律法规强制性和禁止性 规定,合同的有效性就能得到保障。 (二)公平性原则。所谓合同的公平性是指合同双方权 利与义务要相对平衡。不存在只有权利而没有义务的合同,一方享受了权利,就必须承担相
应的义务。过分强调一方的权利、忽略合同相对方的利益的合同草稿,要么得不到签署,要 么变成“显示公平”(三)可操作性原则。实践中,大量的合同缺乏可操作性。具体表现在: 。 对合同各方权利的规定过于抽象;对合同各方的义务规定不明确、不具体;虽对各方的权利 义务做了详细规定但却没有具体操作程序条款或对此规定不清; 虽规定了损失赔偿但却没有 计算依据,整个交易程序不清晰,合同用语不确切等等。实现合同可操作性是合同得以有效 利用、完成交易和实现利益均衡的具体保证,尤其如建设工程、合作开发房地产此类履行周 期长、影响因素多、风险大的合同,切实地贯彻可操作性原则,尤显重要。 二、合同审查的具体要点: (一)合同主体资格审查。合同主体是否合格直接影响到合 同的合法性。如建筑工程施工合同,如果乙方没有相应资质,那么合同就归于无效。审查合 同主体的资格时应当注意:
  1、应当区分企业法人的分支机构和内部职能部门的签约问题。 一般情况下,企业法人的分支机构如果具备营业执照(肯定不是法人营业执照)就具有签约 主体的资格, 但其是否独立承担民事责任就是诉讼中应当解决的问题, 这不应当影响其签约 主体资格。 而企业的职能部门就不具备这样的资格。 我们在面对小企业的时候比较容易区分, 但对于规模比较大, 分支机构和职能部门比较多的企业可能就会存在一些问题, 这就需要引 起我们在审查过程中的注意。
  2、要审查对方的营业执照及年检的情况,以了解其主体的合 法性(如是否合法注册、是否存在未年检导致被吊销营业执照等)和经营范围;
  3、对法律 法规规定需要具备相应资质条件的合同项目, 要根据合同内容审查对方的资质现状, 即有否 获得相关资质及目前效力情况(有的资质可能失效) ,如经营与电信相关的业务应取得电信 业务经营资格许可证,通信建设工程需要相应资质等级等;
  4、要对对方的履约能力进行必 要评估, 如根据其经营现状、 以往合作情况以及其他客户评价等等因素对其履行能力及信用 程度进行考量,以保证签约后顺利履行合同。
  5、审查签约人有无签约权限。很多情况下, 不可能都是企业的法定代表人直接签署, 而是由授权代表加以签署, 此时应当审查代理人的 资格和权限。对于初次合作的单位,这项工作非常重要,即要对对方代理人身份、有无代理 权、代理权限范围、期限等等进行必要审查,否则可能会发生没有代理权或超越代理权而导 致合同效力受到置疑。实践中,主要是看签约代表是否为单位负责人或是否有委托授权书。 需要注意的是, 单位的部门或办事处是没有对外签约权的, 而企业法人的分支机构签订合同 时也需由法人授权。 (二)合同内容的审查
  1、合同的内容是否合法。如有无违反国家法律 法规的强制性规定;是否存在损害社会公共利益或以欺诈、胁迫手段订立合同的情形;是否 存在重大误解或显失公平等等。
  2、权利义务的内容是否明确且是否具有可操作性。兹举一 例,某单位联系一家单位为另一家企业提供设备,原应当签署三方协议,但是该单位为了体 现自身在该项交易中所起到的作用, 在签署合同时把自己和需方共同作为合同一方, 供方作 为另一方, 但是合同中没有具体区分该单位与需方之间对于付款义务的承担。 后由于需方经 营状况不佳,无法支付设备货款,设备供方就直接将该顾问单位告上法庭,并查封了该单位 的账户。其原因就在于就是合同中没有将权利义务区分清楚,导致了目前的被动状况。要审 查合同双方的权利义务是否完备、明确,特别是合同标的、数量、质量、价款、履行方式、 期限等等主要条款必不可少, 一旦未作约定或者约定不明, 将对合同履行造成重大风险隐患。 下面以买卖合同为例进行说明。 (
  1)标的:动产应标明名称、型号、规格、品种
 

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