关于劳务派遣问题的法律及实践



关于劳务派遣问题的法律及实践
前 言
劳务派遣在外国是一中常见的用工或就业组织形式,在日、 英、德、法等国家被广泛采用,并进行了立法规范。劳务派遣在 我国则是起步较晚,属于我国劳务经济中比较新的一种形式。目 前发展很快,因此不可避免的存在着一定的问题。 劳务派遣是市场经济条件下市场主体自发选择的结果。随着 市场经济的日益成熟以及用工制度改革的深度推进,我国劳动力 市场主体的自主地位日益确立,它们会根据劳动力市场的供求情 况趋利避害,自发地决定用工形式、就业形式和经营形式,这是 劳务派遣产生、发展的根本前提。长期以来,我国现存的体制内 积存了大量的低效率和无效率劳动力。随着企业用工制度朝着市 场化方向改革,企业开始控制人员数量增长,并精简人员,劳务 派遣成为企业避免直接冲击社会、进行正常裁员和非正常裁员的 重要形式。 一、劳务派遣的介绍 劳务派遣,又称为劳动派遣,在人力资源界称为人力派遣或 人才租赁,是指劳务派遣机构与用工单位签订派遣协议,将劳动 者派遣至用工单位,在用工单位指挥监督下提供劳动。劳务派遣 的典型特征是劳动力雇佣与劳动力使用相分离,被派遣劳动者不 与用工单位签订劳动合同,不建立劳动关系,而是与派遣单位存 在劳动关系,但却被派遣至用工单位劳动,形成“有关系没劳动,
有劳动没关系”的特殊形态。在劳务派遣中一般存在三个合同, 即劳务派遣单位与用工单位签订的《劳务派遣合同》,劳务派遣 单位与劳动者签订的《劳动合同》,用工单位与劳动者签订的《劳 务合同》。劳务派遣单位与劳动者形成劳动关系,两者是管理与 被管理的关系,法律关系并不平等;劳务派遣单位与用工单位在 法律上平等的民事主体,两者签订的劳务派遣合同是民事合同, 是调整双方具体权利义务的合同书,除受《劳动合同法》,《劳 动法》及相关法律、法规调整外还受《合同法》、《民法通则》 等法律调整。 二、劳务派遣的利弊 劳务派遣是劳务经济的一种形式,有利于人力资源开发。从 我国的实践看,劳务派遣促进就业的作用体现在以下几个方面:
  1、劳务派遣有利于降低企业用工成本。在劳务派遣关系中, 虽然用工单位需要向劳务派遣单位缴纳一定的费用, 但与此同时, 包括招聘、培训、发放工资在内的大量工作都可以交由劳务派遣 单位负责。而且,由于劳务派遣具有较强的灵活性,用工单位可 以更好的按照岗位的实际需要使用劳动力,避免这方面的资源浪 费,从而实际上产生降低成本的效果。
  2、劳务派遣可以降低企业的用工风险。由于派遣员工与派遣 单位签订的是劳动合同,因此有关劳动保障和管理的风险都是由 派遣单位承担。且由于劳务派遣单位较用工单位具有更为丰富的 人事管理经验,用工单位一旦与劳务派遣员工发生争议,用工单
位可以获得来自劳务派遣单位的配合与帮助,并可以转移部分法 律风险。
  3、有利于人力资源管理。这些被劳务派遣的劳动者,其人事 档案的保管、社会保险的缴纳等一系列工作,都是由劳务派遣单 位集中管理的,从而降低了企业在此方面的投入。
  4、增加了就业的灵活性。劳务派遣机构聚集了大量的人才资 源和用人单位的信息,为人力市场的优化组合提供了有利条件。 因此,劳务派遣机构为人才提供了更多的就业机会和就业渠道。 换个角度来说,就业竞争越激烈,越多的人就会考虑劳务派遣的 就业方式。
  5、劳务派遣机构在三方关系中起到桥接的作用,派遣机构与 用人单位之间是劳务协作关系,与被派遣人员之间是劳动合同关 系,用人单位与被派遣人员之间是适用与被适用的关系,相对来 说更加规范,三者的权利义务关系明确。劳务派遣在吸纳就业方 面的潜力较大,对于像我国这样拥有数量巨大的低素质劳动力资 源的发展中国家, 劳务派遣的形式更加符合我国的人力资源特点, 能够充分发挥我国的人力资源优势,特别在近几年来我国传统的 就业岗位不断减少、劳动力供给不断增加的情况下,发展劳务派 遣意义更加重大。 劳务派遣虽然有如此多的优势,但是毋庸讳言,它在发展 过程中仍有弊端显现,主要表现在以下几个方面:

  1、同工不同酬,劳动者易受盘剥。一般来说派遣员工的薪资 水平比用人单位的正式职工的薪资水平低 20\\\%至 30\\\%左右, 这主要 是用人单位由于要支付给劳务派遣机构除规定工资待遇(如基本 工资、津贴、加班费)、社保公积金以及奖金福利待遇外,每月 还要支付一定的管理费用。用人单位为了压缩成本,减少额外负 担,通过压低薪资水平的办法来达到降低成本的目的。
  2、派遣员工的安全健康得不到有力保障。由于派遣就业,劳 动者不直接为雇主提供劳动,而是为雇主的客户提供服务,出现 了“第三者”,形成了三角形关系。这就会产生劳动者安全易被 忽视等弊端,而且由于劳务派遣员工的流动性较大,一些有毒、 有害、有辐射的工种产生的职业病在短期内(如半年、一年)不 易被发现,给派遣员工的身体健康留下了安全隐患,等到发病时, 无法查清造成损害发生的用工单位。
  3、派遣员工的职业生涯无发展潜力,没有归宿感。派遣员 工由于不是用人单位的正式职工,即使工作能力强、表现好也没 有晋升机会,严重挫伤了职工的工作积极性。且由于派遣员工在 用人单位是“二等公民”,处处受到歧视,容易造成职工的自卑 心理,就会频繁离职,对用人单位的正常生产造成了一定影响。
  4、 用人单位的某些福利派遣员工享受不到。 如产假、 特休假、 补充保险等。由于派遣员工不是用人单位的正式职工,所以用人 单位不愿为他们额外投保补充保险,而劳务派遣机构更拿不出这 笔钱为派遣员工参加补充保险。某些用人单位规避国家法律、法
规和政策,大量使用派遣实习生,既摄取了大量的廉价劳动力, 又达到了逃避缴纳社会保险的目的。
  5、派遣员工的基本生活住宿生活条件得不到保障。某些劳务 派遣机构为了追求高额利润,不择手段,利用员工人生地不熟的 状况,与之订立对派遣员工不利的所谓住宿协议,并收取押金。
  6、劳务派遣机构既是属于劳务派遣的主体,又是在出现问题 后的解决机构。此种情况下,劳务派遣机构缺乏必要的监管,不 能做到公开、公平、公正,不利于劳动力市场的健康发展。 三、劳务派遣的相关法律问题分析 《劳动合同法》实施前,国内的劳务派遣岗位几乎涉及所有 的工种。《劳动合同法》实施后明确规定了劳务派遣的岗位一般 为临时性、替代性和辅助性的工种。所谓临时性,是指这一工作 岗位不是常设和固定的,一般不超过六个月;辅助性是指这一工 作岗位不应当是企业基本和主体的工作岗位,不是必须、关键及 重要的岗位,属于非主营业务的岗位;替代性是指这一工作岗位 是一种具有过渡性质的替代岗位,也是不常设的临时岗位。实际 用工单位拟采用的劳务派遣不具备这三性要求的,就不得采用劳 务派遣的用工方式,否则会构成无效劳务派遣,而被认定为事实 劳动关系。但是就目前的法律规范来看,尽管劳动合同法对劳务 派遣使用范围作出了临时性、辅助性或替代性岗位的限制,但对 于“三性”的定义并未界定,也并未说明劳务派遣岗位是“三性” 都必须符合还是只符合“三性”之一即可。这是不少用人单位能
够使用劳务派遣钻法律空子的一大原因。还要值得注意的是,劳 务派遣单位和劳务派遣职工之间签订的必须是全日制劳动合同, 不能是非全日制劳动合同。但是,劳务派遣的岗位可以是全日的, 也可以是非全日制工作岗位。《劳动合同法》明确规定实际用工 单位的名称及劳务派遣的工作岗位是劳务派遣劳动合同中的必备 条款,这就意味着劳务派遣法律关系开始的时候,应当是劳务派 遣单位、实际用工单位、被派遣职工三方同时具备主体资格。 (一)、与用工单位相关的法律问题分析 用工单位处于劳务派遣的节点上是实际使用派遣职工的单 位。 对于用工单位来说,使用劳务派遣员工具有降低用人成本, 有利于人力资源管理和有利于法律风险的转移等一系列的优点, 所以用工单位通常都较喜欢使用派遣职工。但是有利的就一定会 有一定风险,如何合理使用派遣员工,是我们接下来要讨论的问 题。 问题一、招聘方式及如何避免律风险 用工单位招聘劳务派遣员工,目前在实践中有下面两种操作 方式:一种是由劳务派遣单位根据用工单位要求向社会招聘劳动 者,通过用工单位的面试后,劳务派遣单位与劳动者签订劳动合 同后派遣到用工单位;另一种是由用工单位自己或委托猎头公司 向社会招聘,面试合格后,要求劳动者与自己有合作关系的劳务 派遣单位签订劳动合同,用工单位实际使用劳动者。无论采用哪 一种方式,劳务派遣单位都是法律意义上用人单位,与劳动者签
订书面的劳动合同,建立劳动关系。关于书面的劳动合同,我们 有必要在此进行一下阐述。《劳动合同法》第十条明确规定建立 劳动合同应该采用书面形式,在其他条款中规定了如果没有采取 书面形式订立劳动合同包括形成无固定期限劳动合同、支付双倍 工资等严厉的法律责任。如果作为劳务派遣单位没有与被派遣单 位的劳动者签订书面劳动合同,或者签订后因管理疏忽导致书面 合同丢失,导致用人单位可能就要面临相应的法律风险,并有可 能承担一定的法律责任。 劳务派遣的特点就是雇佣和使用的相分离,《劳动法》规定 用工单位可以使用派遣职工的范围;《劳动合同法》明确规定了 实际用工单位的名称及劳务派遣的工作岗位是派遣劳动合同中的 必备条款。因此,用工单位就要注意一些问题来使自己在劳务派 遣的实务中不至于陷入被动。首先,用工单位和劳务派遣职工的 劳务合同签订前,劳务派遣职工应当与劳务派遣单位已经签订了 劳动合同,否则法律上会认定用工单位和劳务派遣职工形成事实 劳动关系。即劳务派遣职工和用工单位的劳务协议履行期间,必 须保证劳务派遣单位和劳务派遣职工的劳动合同作为基础法律关 系始终存在。其次,用工单位必须检查劳务派遣单位具有从事劳 务派遣的资质,否则法律也会认定用工单位和劳务派遣职工构成 事实劳动关系。 由于劳务派遣制度的特殊性,不少用工单位想借此获得更大 的利益。因此,他们可能采用专门设立劳务派遣单位将下属员工
的劳动关系全部转移至设立的劳务派遣单位,然后再以劳务派遣 的方式为用工单位工作的方式来用工。未来一旦发生争议,用工 单位就可以通过牺牲甚至是关闭劳务派遣单位,达到用工单位自 己逃避对劳动者义务的目的。因此为了填补这个漏洞,《劳动合 同法》专门在第十七条中规定:“用人单位不得设立劳务派遣单 位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”根据这一条款规定,用 工单位即使有权设立劳务派遣单位,也不能通过这一劳务派遣单 位以直接或者间接的方式向本单位派遣劳动者。如果用人单位违 反这一规定,那么将受到《劳动合同法》相关条款的惩罚。 鉴于用工单位使用的劳务派遣工时是流动的,但劳务派遣工 在工作中又不可避免的会接触到企业的商业秘密等企业的生产经 营信息。如何使劳务派遣工保守商业秘密是用工企业要解决的一 个问题。作为劳动合同的附随义务,遵守保密协议也应成为职工 的义务,即适当的时候也要与职工签订保密协议。但是是否与员 工签订保密协议,与哪些员工签订保密协议,要看该员工是否有 可能接触到商业秘密,而不是取决于是什么样的用工方式。对于 可能知晓实际用工单位商业秘密的被派遣者,劳务派遣单位可以 要求与其签订保密协议,约定保守用工单位的商业秘密,而对其 他人员一般不应当适用。因为用工单位与被派遣劳动者之间不存 在劳动关系,
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