公司签订劳动合同律师意见



公司签订劳动合同律师意见
北大法律信息网 2011-05-19 13:20:42 王荣洲
【正文】

  1. 关于劳动合同的签订时间
劳动合同应当在用工之日或用工之前签订。 对于未及时签订劳动 合同的,《劳动合同法》给予了一个月的宽限期,要求在用工之日起 一个月内订立书面劳动合同。否则面临双倍工资的惩罚。
建议集团与所有员工签订劳动合同。 未签劳动合同从而形成的事 实劳动关系用工成本最高,集团一定要严格避免。未签劳动合同属于 违法用工,在用工期间用人单位既需要依法给予劳动者各项待遇,又 需要支付双倍工资,增加用人单位的用工成本。

  2. 关于工作时间及加班
法律规定的标准工资时制:每天工作时间不超过 8 小时,每周工 作时间不超过 40 小时,每周至少休息 1 天。加班工资是以基本工资
为计算基数的。
小时工资的折算方法:
小时工资:月工资收入÷月计薪天数÷8 小时。
月计薪天数=(365 天-104 天)÷12 月=
  21.75 天
集团现在实行的是每周工作 6 天, 每天工作
  7.5 个小时的工作时 间, 已经违反了法律的规定。 集团现有的制度每星期已经加班 5 小时。 集团可以考虑对工作时间做出调整;也可以不予调整,给予员工加班 工资,因为公司的工资总额是不变的,这个地方多给了,其他地方就 少给了。

  3. 关于试用期的工资
法律规定: 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低 档工资的 80\%或者不得低于劳动合同约定工资的 80\%,并不得低于用 人单位所在地的最低工资标准。
集团试用期的工资已经违法。从 2011 年 2 月 1 日起二类地区最 低工资标准(徐州市区属于二类地区)从 790 元调整为 930 元。集团
可以考虑对试用期工资做出调整。 不低于最低工资标准且不低于同岗 位最低工资的 80\%。

  4. 关于劳动合同的续签
法律规定:用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同, 当劳动者要求订立无固定期劳动合同时, 用人单位就得与其订立无固 定期劳动合同。《劳动合同法》实施以后,实际上已经变成了“一签 定终生”。在第一次劳动合同到期之前就得评估,是否要签第二次劳 动合同,如果签了第二次劳动合同,那就得签无固定期劳动合同;如 果不想签第二次合同, 那在第一次合同到期时, 就立即终止劳动合同。
劳动合同到期以后,用人单位继续留用劳动者,没有签订劳动合 同满一年的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
集团应当事先对工作岗位和相关职位进行评估分析, 判断哪些岗 位可以接受无固定期合同,哪些岗位不需要无固定期合同。对可替代 性强的岗位,可以对人员进行经常性的更换,在劳动合同签订一次后 予以到期终止。 以避免连续签订两次固定期限劳动合同后必须签订无 固定期劳动合同。
对在职人员的劳动合同续签评估必须在劳动合同到期之前完成,
并在劳动合同到期前签订新的劳动合同。

  5. 关于规章制度
用人单位的规章制度要对劳动者发生法律效力必须符合三个条 件:一是规章制度的内容本身要合法,二是规章制度的制定要经过民 主程序,三是制定的规章制度要向劳动者公示。
规章制度制定的民主程序分为三个步骤, 职工代表大会或者全体 职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定。 一 般来说,企业建立工会的,与工会协商;没有建立工会的,与职工代 表大会协商。在从分听取意见,经过民主程序后,由用人单位确定。
为了避免今后发生纠纷时举证困难, 用人单位应当保留与职工代 表大会或者全体职工讨论及与工会或者职工代表协商的书面证据。 比 如,可以把讨论商议的内容制作会议纪要,要求参与者签名。(公司 做事情一定要有证据意识)
公司制定的规章制度一定要向劳动者履行告知程序,否则不生 效。规章制度的公示方式有很多种:有公示栏张贴公示;有在公司网 站上公示;有以员工手册的方式公示的;有进行规章制度培训和考核 的等等。
建议集团采取以下公示方式:
将集团的规章制度汇编成册,以员工手册的形式出现,作为劳动 合同的附件。 并约定劳动合同的约定与员工手册规定不一致时以员工 手册为准。每一个员工在签订劳动合同的时候,同时也签订一份员工 手册。对公司的规章制度组织员工培训,并进行考核。
发放员工手册必须有员工签收记录, 规章制度培训必须保留培训 人员的签到记录,考核时可以将试卷作为员工的档案资料保存。
这样一来可以让员工对公司的规章制度加大理解,便于管理;二 来将来打官司的时候有充分的证据证明公司的规章制度已经向劳动 者公示过。

  6. 关于劳动合同是否要给员工一份
法律规定:劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
用人单位单方持有劳动合同,或者双方各执一份,但未保留劳动 者签收的证据。将来一旦发生纠纷,对用人单位都不利。
建议集团劳动合同公司和员工各执一份, 同时要求员工同时签收 员工手册。一定要留有员工签收的证据。

  7. 关于工会
法律规定:用人单位的规章制度要想对劳动者有效,在制定的时 候一定要履行相应的民主程序。 用人单位的规章制度在制定的时候要 履行与工会或者职工代表平等协商的民主程序。
用人单位单方解除劳动合同的,应当事先将解除的理由通知工 会。用人单位单方解除劳动合同要履行相应的民主程序,否则就是违 法解除。用人单位如果没有工会,解除劳动合同就很难合法,一旦违 法解除就得支付赔偿金。
用人单位解除劳动合同很多时候实体是没有问题的, 一般都是程 序上出了问题。都是解除劳动合同是没有履行相应的民主程序。从法 院的审判实践来看,很少有用人单位是合法解除劳动合同的。
建议集团尽早成立工会。成立工会的好处很多,一来通过工会我 们可以制定合法有效的规章制度; 二来通过工会我们可以合法的解除 劳动合同;成立工会还有一个作用,工会账号法院是不能查封的,一 旦出现有人要查封公司账号的时候,可以把钱转移的工会账号。

  8. 关于最低工资标准
最低工资标准是劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同 约定的时间内提供了正常劳动的前提下, 用人单位应当支付的最低劳 动报酬。
最低工资是劳动者在法定或依法约定的工作时间内提供正常劳 动,用人单位需要支付的最低报酬。如果劳动者缺勤或者没有其他没 有提供正常劳动的,用人单位支付的工资是可以低于最低工资标准。
由于各地在最低工资标准问题上,包括和扣除项不一样,导致最 低工资缺乏可以性。 江苏省最低工资标准中包括个人应当缴纳的社会 保险费,但不包括个人缴纳的住房公积金。按照现在缴费基数下限 1583 元基数,个人应当缴纳的社会保险费为:1583*11\%=1
  74.13 元。 从 2011 年 2 月 1 日江苏省二类地区的最低工资标准调到了 930 元每 月。 这样扣除个人应当缴纳的社会保险费实际发给工人的工资可能就 是 930-1
  74.13=7
  55.87 元。

  9. 关于工资的支付
法律规定:用人单位应当及时足额支付劳动报酬,未及时足额支
付劳动报酬的,劳动者可以随时通知解除劳动合同。
未及时足额支付劳动报酬属于因用人单位过错而解除劳动合同, 这种情况下用人单位还需支付经济补偿金。 这对用人单位的工资管理 就提出了严格的要求,如果用人单位在工资支付上出现瑕疵,如工资 晚发,少算等均属于未及时足额支付劳动报酬,劳动者有权以此为由 随时解除劳动合同并要求支付经济补偿金。
建议集团及时足额支付劳动报酬, 否则员工可以随时要求解除劳 动合同,不需提前 30 天通知,并可要求支付经济补偿金。

  10. 关于劳动者提前通知解除劳动合同
法律规定:劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解 除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳 动合同。
劳动者提前离职本是一种违约行为, 而且常常会给用人单位造成 一定的不便和经济损失。 法律只规定劳动者违法解除劳动合同的应当 承担赔偿责任。但如果劳动者是依法提前 30 天以书面形式通知用人 单位解除劳动合同,即使给用人单位造成一定的经济损失,也无需承 担赔偿责任。
用人单位要审核劳动者辞职申请内容。 劳动者提前通知解除劳动 合同适用于用人单位无过错情形。劳动者辞职的理由多为个人原因, 在辞职的理由中均不能出现用人单位违法、 用人单位强迫其辞职的内 容。如果用人辞职申请中有类似内容,一定要要求劳动者予以修改。

  11. 关于用人单位单方解除劳动合同
在劳动者存在过错的情况下, 用人单位无须向劳动者预告就可以 单方解除劳动合同。这种情况下无须支付经济补偿金。
试用期解除
法律规定:在试用期间证明不符合录用条件的,用人单位可以解 除劳动合同。
试用期的录用条件必须事先向劳动者公示过, 否则极有可能被认 定为违法解除。这样在证据方面就要做到两点:一是用人单位对某一 岗位的职能及要求有没有做出具体描述的证据; 二是用人单位对员工 在试用期的行为表现有没有客观的记录和评价的证据。
严重违纪解除
法律规定:严重违反用人单位规章制度的,用人单位可以解除劳 动合同。
用人单位以此为由解除劳动合同的, 需要举证证明劳动者的行为 属于严重违纪的行为。这样一来要证明规章制度是合法有效地,二来 劳动者的行为属于严重违纪的行为。 何为“严重”一定要在规章制度 中约定清楚,不然将来打官司的时候何为严重都由法官来自由裁量, 那样就很被动了。如,用人单位以缺勤为由解除劳动合同,那一定要 在规章制度中约定情况具体缺勤多少天为严重违反用人单位规章制 度的行为。
严重失职解除
法律规定:严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的, 用人单位可以解除劳动合同。
对何为“重大损失”, 用人单位一定要在规章制度中进行明确的 规定。如,员工失职给单位造成 5000 元经济损失的就属于给公司造 成重大损失。
利益冲突解除
法律规定:劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本 单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的, 用人单位可以解除劳动合同。
法律对于劳动者兼职并没有做出禁止性规定。 但当员工兼职时严 重影响本单位工作时,可以解除劳动合同。用人单位应当对何为“严 重影响”做出具体的规定。 当劳动者的兼职行为即使没有造成严重影 响,用人单位要求其停止兼职,其不停止兼职的,用人单位也可以解 除劳动合同。

  12. 关于不定时工作制
法律规定:不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职 责范围的关系, 无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采 用的工时制度。
一旦实行了不定时工作制,相关人员就很难主张到加班工资了。
建议集团对下列人员实行不定时工作制:事先约定年薪制的高 管、司机、销售人员、物流押运人员、长途运输人员等。
【作者简介】 王荣洲,复旦大学法律硕士,上海市光明律师事务所律师。  

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