采购法务与合同-讲师版-王中云



采购法务与合同管理
王中云 zhongyun@sina.com
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启示
要从普通走向优秀甚至卓越,我们就应该学习老 鹰,像老鹰一样重塑自我。而采购课程的培训,就 是帮助每一个采购员工,学习先进的理论,重塑自 我,实现腾飞。
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第一讲 合同的含义和订立的原则
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  1.1合同的概念与特征
合同法立法历程 1999年3月15日,九届人大二次会议审议并通过了 《中华人民共和国合同法》,至此一部统一的合 同法终于“千呼万唤始出来”。 这部法律的出台,在我国立法史上留下可圈可点 的一笔。 条文多达428条,借鉴了各国先进立法经验,在 我国现有法律当中是罕见的。
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  1.1合同的概念与特征
合同的定义来源
大陆法系的合同定义来源与罗马 法。认为合同是当事人间发生债权 债务的合意。 英美法系强调的却是当事人对要约 的“允诺”。
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  1.1合同的概念与特征
在我国古代,“契”与“约”最初是分开 用的 “契,刻也。刻识其数也。” --《释名.释书契》 “约,缠束也,从系,勺生。” --《说文》
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  1.1合同的概念与特征
合同的概念是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变 更、终止民事权利义务关系的协议。 (2条) 合同的特征
  1.平等主体
  2.协议(意思表示一致)
  3.以设立变更终止民事权利义务关系为目的 合同的分类
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  1.2合同法的基本原则
合同法的基本原则是合同法的主旨和根本准则, 也是制定、解释、执行和研究合同法的指导思 想,合同法的基本原则的功能还在于:在合同约 定不明或有漏洞时,可以依据合同法基本原则予 以适当纠正,甚至可以以合同法的基本原则作为 处理合同纠纷的依据。 平等原则(第三条)自愿原则(第四条)公平原 则(第五条)诚实信用原则(第六条)保护公序 良俗原则和合法原则(第七条)
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平等原则
民事主体的法律地位平等; 民事主体平等地享有权利、承担义务; 民事主体的合法权益受法律平等保护; 民事主体的民事责任平等。
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自愿原则
意思自治原则,是指民事主体依照自己的理性判 断,自主参与民事活动,管理自己的私人事务, 不受国家权力和其他民事主体的非法干预。 缔结合同的自由 选择相对人的自由 决定合同内容的自由 变更解除合同的自由 合同自由不是绝对的自由,要受国家法律、法规的 限制。
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公平原则
公平是一个比较模糊的概念,它要求当事 人双方的利益要平衡。 由于公平概念的模糊性,从而也授予法官 较大的自由裁量权。 集中表现公平原则的主要有两个制度: 情势变更制度 显失公平制度和重大误解制度
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公平原则
甲企业与某钢铁公司购销钢材协议内容 约定 未约定 价格、运输方式、年内分6次交货 交货的具体时间
价格变动情况 钢铁公司 甲企业 元旦后价格上升 先供应其他客户 停工待料 10月价格下降 两个月内分批 仓库无法承 交付甲 受,另租场地
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诚实信用原则
是合同法中极为重要的原则,在大 陆法系,常被称为“帝王规则”。
以善意方式行使权利和履行义务。 平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾。 解释法律和合同。
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诚实信用原则
是合同法中极为重要的原则,在大 陆法系,常被称为“帝王规则”。
以善意方式行使权利和履行义务。 平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾。 解释法律和合同。
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保护公序良俗原则、合法原则
公共秩序与善良风俗 公序:社会的公共秩序。 善良风俗:一定社会应有的道德准 则,在我国通常称为“社会公德”。
法》第七条
合法原则:《民法通则》第六条、《合同 主要指遵守法律的强制性规定。
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  1.3签订合同的主体资格要合格

  1.
  3.1主体:自然人、法人、其他组织
  1、自然人,即个人,其成为合同的主体, 必须具有相应的民事行为能力。需要要说 明的是,《合同法》以前的“草案”中将合同 主体的个人称为“公民”,这也是我国一般法 律通常所说的。但考虑到“公民”仅是指我国 人,不包括外国人,所以,将“公民”改为 “自然人”。
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根据《民法通则》第十一至十四条规定,公民个人是否具 有民事行为能力视下列情况而定: (1)凡年满18周岁、不属于不能辨认自己行为的精神病 人能力的公民,和16周岁以上不满18周岁、以自己劳 动收入为主要生活来源的公民都是具有完全民事行为能力 的人,可以成为法律允许自然人的一切合同主体。 (2)10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为 (即可以辨认自己一部分行为)的精神病人,属于限制行 为能力的人,只能实施与其年龄、智力或者精神健康状态 本适应的民事行为,即可以成为与其行为能力相适应的合 同的主体;其他的活动必须由其法定代理人代为实施,或 在征得其法定代理人同意后才能实施。 (3)10周岁以下的未成年人和不能辨认自己行为能力的 精神病人为无民事行为能力人,一般不能成为合同的主 体,只能由其法定代理人代理订立。
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  1.3签订合同的主体资格要合格

  2、法人,根据《民法通则》第三十六条规 定,是指具有民事权利能力和民事行为能 力,依法独立享有民事权利和承担民事义 务的社会组织。 从整体上讲,法人分为两类:一类是营 业性的法人,即企业法人,属于经济组 织;一类是非营业性的法人,包括国家机 关、事业单位和社会团体法人。
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根据《民法通则》第三十七条规定,法人必须具备下列 一般条件: (1)必须依法成立,即法人的设置、变更或者撤销都必 须按照法定程序,经过有关国家机关审查、批准和登记, 取得法人资格。 企业法人须经主管部门批准,经工商行政管理部门核 准登记,领取营业执照;机关和事业、社会团体法人经主 管部门或者其他有权机关批准成立,即取得法人资格,一 般不需要向工商行政管理部门进行登记。 (2)有必要的财产和经费。 (3)必须有自己的名称、组织机构和场所。 (4)能够以自己的名义独立地进行民事活动,享有民事 权利和独立承担民事责任。
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  1.3签订合同的主体资格要合格

  3、其他组织,是指依法成立,有一定的组 织机构和财产,但不具有法人条件和资格 的社会组织。它主要包括非法人企业、取 得营业执照的法人的分支机构(如总公司 的分公司等)以及农村集体经济组织,以 及非营业性的其他组织,如国家机关的派 出机构、没有取得法人资格事业单位和社 会团体。
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实践中,非法人企业主要包括下列几类企业: (1)依法登记并领取营业执照的私营企业,包 括私营独资企业和私营合伙企业。独资企业是指 由个人出资兴办、归个人所有和控制的企业;合 伙企业是指由两个或者两个以上的出资者按照协 议共同出资兴办、联合经营、共负盈亏的企业。 (2)依法登记领取营业执照的合伙型联营企 业。联营企业由联营各方出资构成联营组织的共 有财产,具有共同的组织形式,共同经营,经核 准登记后,成为具有一定独立性经济实体。 (3)未取得法人资格的外商投资企业(如无法 人资格的中外合作经营企业等)。(4)一些事 业单位、科技性社会团体等开办的非法人企业。
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  1.3签订合同的主体资格要合格

  1.
  3.2与法人的分支机构或职能部门签订合同 的法律风险 区分总公司与分公司、母公司与子公司 之间关系的区别 合同对方是否有营业执照,是合同能否 有效的关键 特殊情况
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  1.3签订合同的主体资格要合格

  1.
  3.3与无合同主体资格的当事人签订合同后 的对策 如果希望继续履行合同,只能通过要求 对方的上级法人追认,来维持合同的有效 如果对方上级法人不予追认,依照最高 法院关于适用民诉法若干问题的意见第41 条起诉,要求上级法人赔偿损失
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  1.3签订合同的主体资格要合格

  1.
  3.4资信调查的方法
  1、网上资信调查:申请加入红盾信息 网站系统,加盟专业资信调查网站
  2、银行调查
  3、行业查询
  4、海外机构查询
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  1.4要约与承诺
要约的概念
希望与他人订立合同的意思表示(14条)
构成要件
有订约能力 内容确定、完整和具体 订立合同的目的,接受要约约束 向特定人发出 送达受要约人
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  1)要约首先要约人要表示订立某种合同的意思。在通 常情况下,要约是向特定人提出,或向特定人的代理人提 出。要约也可以向不特定的人提出,比如,悬赏广告以及一 些国家规定,商店里陈列商品的明码标签(包括规格、质 量、价格等),就是向不特定的人提出的要约。我国合同法 规定商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。 (
  2)要约的内容必须明确、具体、肯定,即应该在要约 申明确提出准备与对方签订合同的主要条件,以便受要约人 确切知道要约的内容。一旦受要约人表示接受,双方当事人 就可以成立合同。比如,在商品买卖中,要约一般应包括商 品的名称、质量、价格、数量以及交货、付款的时间等。要 约是一种意思表示,它不同于没有主要条款的一般订约通知 或一般表示订约愿望。要约经受要约人承诺,要约人即受其 意思表示的约束。 (
  3)要约必须传递给受要约人或其代理人,否则要约就 没有法律效力。口头要约在对方了解其内容时发生法律效 力;书面要约一般在送达对方或其代理人时发生法律效力。
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  1.4要约与承诺
要约的法律效力
对要约人:不得随意撤回和撤销 对受要约人:到达时生效,在要约规定时间内承 诺(16条)
要约的撤回和撤销
撤回:在要约到达受要约人之前或同时到达(17 条) 撤销:在承诺作出之前(若有不可撤销约定,从 约定)(
  18、19条)
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  1.4要约与承诺
要约的失效
受要约人明确拒绝 对主要条款进行修改 承诺期满 要约人依法撤销(20条) 要约邀请:希望他人向自己发出要约的意思表 示(15条)寄送的价目表、拍卖公告、招标公 告、投股说明书、商业广告等 特点:邀请对方向自己发出;事实行为;不承担 责任
奇新河沙厂诉通津基建工程公司案
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要约与要约邀请
美国曾有一个很著名的案例,一个服装店在自己 的橱窗上贴出广告,说某年某月某日第一个到该 店购买服装的客人将享有以一个美金的价格购买 到价值几千美金的皮大衣。很多看了广告的人都 同店家一样,认为该广告是要约邀请,没有当 真。但有一位老太太,真的是从夜里就来排队等 候了,那一天开始营业后,她第一个到店,拿着 一美元非要买一件皮大衣,店家不卖。为此,双 方打上了法庭,法庭裁定,该广告虽然不是针对 特定人,但因内容具体确定,不能理解为要约邀 请,而是要约,判定服装店以一美元的价格卖给 老太太一件皮衣。
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商品房销售广告的性质
赵先生于二00一年八月向开发商预购了一套别墅,规划 建于某高级别墅区阳光花园内,是“一座诞生阳光碧水和 浪漫生活的地方”(开发商宣传语)。销售宣传资料上称别墅 小区“以弧形大道为主轴,串联水晶塔、飞虹桥、观光 台、艺术花道”,“社区会所临湖而告造,大面积玻璃映照 天光云影,创造水上舞厅至美境界”,打造的是“精致玻璃 外观,超现代豪华水花园别墅”,“户户门前清水流,滋养 一生一世一家人。”同时在小区平面图的左下角示意为是 独体别墅。 赵先生在签约时,将所购别墅小区的平面布局图复印 粘贴在合同附件四上。交房不久,赵先生发现原来开发商 承诺的独体别墅竟然改建成为了双联体、四联体和八联体 别墅,水晶塔、飞虹桥、观光台等均未建造。当赵先生与 开发商据理力争时,却遭拒绝。赵先生无法只得诉求法 院,请求判定开发商违约,要求开发商恢复小区平面布 局,如不能恢复,则支付违约金。
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商品房销售广告的性质
商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。 2001年《商品房销售管理办法》中规定了买卖双 方要将宣传资料上说明的允诺正式签订到合同文 本中才具有法律效应。 2003年最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠 纷案件适用法律若干问题的解释》第三条 :“商品 房的销售广告和
 

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